Quel cadre pour la prospection directe sur un blog ?

Pendant quelques mois, ce blog a fait l'objet de campagnes de robots destinés à poster des commentaires farfelus destinés à référencer un site ou à faire la promotion de telle ou telle image d'une personne.

Récemment, deux exemples ont montré une tendance différente qui semble ne plus reposer sur un robot, mais bien sur un être humain.

Le dernier exemple en date est celui d'une société (Brandalley) qui se félicitait d'avoir conclu un contrat d'association avec Lycos pour l'organisation de son club de "ventes privées" sur le portail allemand. L'émetteur tentait de publier ledit "communiqué" sous le billet suivant (j'ai bien dit "tentait" car depuis une campagne de spams, j'ai passé les commentaires en modération a priori).

Le premier élément qui peut être intéressant (mais bon, je l'écarte ici), c'est la problématique qui peut naître dans l'exemple précis où une société fait sa promotion sous un billet parlant d'une autre société concurrente. N'y-a-t-il pas ici un risque d'avoir un glissement de toute la jurisprudence "liens sponsorisés" en matière de contrefaçon de marque ou de concurrence déloyale ?

Le second élément est directement lié à la nature de l'information. Rappelez-vous la loi pour la confiance dans l'économie numérique a introduit l'article L. 34-5 du Code des postes et communications électroniquesqui prévoit :

Est interdite la prospection directe au moyen d'un automate d'appel, d'un télécopieur ou d'un courrier électronique utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées d'une personne physique qui n'a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen.

Pour l'application du présent article, on entend par consentement toute manifestation de volonté libre, spécifique et informée par laquelle une personne accepte que des données à caractère personnel la concernant soient utilisées à fin de prospection directe.

Constitue une prospection directe l'envoi de tout message destiné à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services ou l'image d'une personne vendant des biens ou fournissant des services.

Il apparaît clairement que le simple "post" d'un message de nature publicitaire dans le champ "commentaires" d'un billet publié sur un blog ne peut relever de cette disposition. En effet, celle-ci est limitée à la prospection directe au moyen "d'un automate d'appel, d'un télécopieur ou d'un courrier électronique".

Seulement, et dès lors que l'on a activé l'option "modération a priori", le commentaire "proposé" se trouve automatiquement envoyé par courrier électronique à l'exploitant du blog (du moins sur Blogger). Cet envoi tombe-t-il alors sous le coup du régime de l'article L. 34-5 ?

Pour répondre à cette question, il faut déterminer si cette pratique constitue une "prospection directe". La réponse n'est pas évidente.

Il faut donner une interprétation de "l'envoi de tout message destiné à promouvoir" et déterminer si :
- l'envoi de ce message doit être décidé par l'auteur de la publicité (quid alors du régime applicable à la pratique de marketing viral de type "envoyer à un ami") ;
- l'envoi du message doit être destiné à promouvoir l'image ou les biens d'une personne.

Selon l'interprétation adoptée, ce message publicitaire pourrait tomber sous le coup de l'interdiction prévue au premier alinéa de l'article L. 34-5.

En l'espèce, la simple activation de l'option "modération a priori" ne pourrait pas faire tomber l'entreprise sous le coup de l'article du CPCE car l'objectif recherché n'était pas une prospection directe de la part de l'annonceur.

Seulement, une autre incrimination pourrait alors être recherchée. L'article 20 de la loi pour la confiance dans l'économie numérique prévoit que :

Toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée.

Ici, si la personne morale pour le compte de laquelle elle est réalisée est clairement identifiée (identification de Lycos et de Brandalley), l'identification du caractère publicitaire du message l'est moins. Néanmoins, cette disposition ne fait l'objet d'aucune sanction.

Donc, finalement la seule solution demeure la suppression pure et simple dudit message ! La bataille contre le "blog spam" (le splog ?) sera à nouveau plus technique que juridique.