mercredi 29 juin 2005

Modification du Code de la consommation : compréhension demandée !

Est-ce la canicule ou un tout autre phénomène, mais dans tous les cas, une récente modification du Code de la consommation (qui n'est pas encore actée) risque de plonger le lecteur dans un réel abîme de circonspection.

Aux termes de l'article L. 121-20 du Code de la consommation "le consommateur dispose d'un délai de sept jours francs pour exercer son droit de rétractation sans avoir à justifier de motifs ni à payer de pénalités, à l'exception, le cas échéant, des frais de retour (...)".

Souhaitant apporter une "simplification" selon le terme utilisé par la ministre déléguée, le projet de loi relatif au développement des services à la personne et à diverses mesures en faveur de la cohésion sociale a été examiné - en urgence et en première lecture - par le Sénat au début de la semaine. Lors de la séance du 28 juin 2005, un amendement de la Commission des affaires sociales a été adopté, avec l'accord du Gouvernement.

Ce texte insère deux nouvelles phrases à la suite de la première phrase de l'article L. 121-20 du Code de la consommation prévoyant que "Le consommateur peut déroger à ce délai au cas où il ne pourrait se déplacer et où simultanément il aurait besoin de faire appel à une prestation immédiate et nécessaire à ses conditions d'existence. Dans ce cas, il continuerait à exercer son droit de rétractation sans avoir à justifier de motifs ni à payer de pénalités".

Ce texte semble ne rien vouloir dire. Les débats parlementaires sont totalement silencieux sur cette modification.

Grosso modo, la lecture pourrait être la suivante. Un consommateur qui achète, à distance, un bien ou un service peut décider - de manière totalement unilatérale - de déroger au délai de rétractation de 7 jours (soit en le diminuant, soit en l'augmentant). Pour cela, il doit justifier de deux conditions :
- être dans l'impossibilité de se déplacer (seulement, on ne dit pas pourquoi : voiture en panne, pieds abîmés, bouclé dans un fauteuil roulant, etc.) ;
- avoir besoin de faire appel à une prestation immédiate et nécessaire à ses conditions d'existence.

Concrètement une telle rédaction ouvre la porte à toutes les dérives imaginables de la part à la fois du vendeur mais également du consommateur : celui-ci pourrait-il alors fixer un délai de rétractation de 6 ans ? Cela serait-il applicable à tous les cas, mêmes à ceux pour lesquels il existe pourtant des exceptions ?

L'absence de clarté du texte laisse le juriste dans l'expectative. Il semblerait qu'en fait, il faille y voir une volonté de faire bénéficier la fourniture de services à la personne en cas d'urgence d'une exception au principe du droit de rétractation. On en est très loin !

PS : le texte ayant été adopté en première lecture par le Sénat, après une première lecture par l'Assemblée nationale, cette disposition doit aujourd'hui être examinée par une Commission mixte paritaire. Seulement, comme il s'agit d'un amendement émanant de la commission des affaires sociales adopté avec l'aval du Gouvernement, il pourrait demeurer après le passage en CMP.

mardi 28 juin 2005

Parlement : le menu "NTIC" de l'été

La session ordinaire du Parlement doit s'achever à la fin de la semaine. Compte tenu du calendrier chargé, le Président de la République a choisi de convoquer - comme l'année dernière - le Parlement en session extraordinaire à partir du 1er juillet.

Concernant le secteur des nouvelles technologies, seulement deux textes seront à suivre :
- le projet de loi en faveur des petites et moyennes entreprises (intégrant des dispositions concernant les enchères électroniques inversées) ;
- le projet de loi de sauvegarde des entreprises (souhaitant autoriser l'ouverture des courriels par le juge-commissaire)

Le projet DADVSI (Droit d'auteur et droits voisins dans la société de l'information) - déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale en novembre 2003 - est quant à lui reporté à octobre 2005.

lundi 27 juin 2005

Paiement par carte : la protection du consommateur au rabais ?

Un intéressant arrêt de la Cour d'appel de Paris du 9 décembre 2004 vient récemment d'être relevé par Patrice Bouteiller à l'occasion d'un commentaire ("Conditions du remboursement par un établissement financier au titulaire d'une carte bancaire des retraits frauduleux", JCP E, 9 juin 2005, p.858).

En l'espèce, il s'agissait d'un particulier qui suite à des débits détectés sur son compte bancaire, en avait demandé le remboursement à sa banque sur le fondement des articles L. 132-4 et L. 132-5 du Code monétaire et financier. Ces textes prévoient qu'en cas de fraude à la carte bancaire, le porteur peut obtenir le remboursement des débits frauduleux et des frais occasionnés en s'adressant auprès de sa banque.

Suite au refus de la banque, celui-ci avait saisi - en vain - le tribunal d'instance de Paris 9e, puis finalement la Cour d'appel de Paris. En effet, le contentieux portait sur le fait que les retraits contestés avaient été effectués - selon le particulier - de manière frauduleuse à l'aide d'une "yes card". La banque estimait qu'il s'agissait d'une tentative de fraude de la part du particulier lui même.

Dans cette décision, la Cour d'appel de Paris rappelle les règles applicables : "selon les articles L. 132-4 et L. 132-5 du Code monétaire et financier, la responsabilité du titulaire de la carte n'est pas engagée si le paiement contesté a été effectué frauduleusement, à distance, sans utilisation de sa carte ou en cas de contrefaçon et si au moment de l'opération contestée, il était en possessiond e sa carte".

Interprétant ces dispositions, elle pose un principe fort : "il incombe donc [au demandeur] de prouver qu'il était resté en possession physique de sa carte, que le paiement effectué était frauduleux ou obtenu à l'aide d'une carte contrefaite".

Cette solution, comme le précise le commentateur, "devrait encourager les établissements de crédit (...) à refuser le remboursement des opérations effectuées à l'aide d'une carte contrefaite".

Transposée à l'internet, la solution risque d'être identique. En application de cet arrêt, le particulier devrait par exemple prouver qu'il a été victime d'une fraude à la carte bancaire ce qui peut s'avérer difficile. Matériellement, celle-ci se concrétise par un retrait opéré sur le compte bancaire. Or, il faudrait à l'internaute obtenir les coordonnées du vendeur escroqué pour ensuite lui demander la preuve nécessaire à établir ladite fraude (livraison à une autre adresse et sous un autre nom, etc.). On imagine immédiatement la difficulté qui pourrait naître à établir une telle preuve dès lors que le vendeur victime se situe au delà de notre territoire.

Pourtant, et comme le rappelle le commentaire, les débats parlementaires avaient considéré qu'on ne pouvait imposer aucun préalable au remboursement du consommateur comme, par exemple, un dépôt de plainte.

Il faut donc espérer qu'une équilibre soit trouvé entre le régime protecteur du consommateur institué par le Code monétaire et financier et la nécessité de diminuer les cas de fraudes opérées par les porteurs de carte indélicats. Cela est d'autant plus nécessaire à un moment où les tentatives de fraude sur des numéros usurpés dans la vie réelle semblent en augmentation.

vendredi 24 juin 2005

Le Sénat adjuge un régime juridique aux enchères inversées

Passés un peu inaperçu, les articles 32 et 33 du projet de loi en faveur des petites et moyennes entreprises, examiné en début de semaine par le Sénat, souhaitent intégrer au sein du Code de commerce des dispositions destinées à encadrer le recours aux enchères inversées.

Pourquoi une telle volonté ? Aujourd'hui, ce procédé tend à se généraliser. Il permet en effet à l'acheteur de réduire ses coûts d'approvisionnement, d'élargir sa palette de choix, de proposer des procédures d'achat - normalement - plus transparentes. Autre facette de ce mécanisme : il peut donner lieu à des dérives plus ou moins graves : réduction de la qualité des produits (légèrement problématique en matière de construction d'immeubles), baisse de l'innovation, sélection inéquitable des participants, exigence d'une participation financières, diminution artificielle des prix, entente entre certains soumissionnaires, etc.

Résultat, le projet de loi PME prévoit plusieurs dispositions.

Tout d'abord, le texte prévoit, au sein d'un article L. 442-10 du Code du commerce, qu'est nul "le contrat par lequel un fournisseur s'engage envers tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers sur une offre de prix à l'issue d'enchères à distance, organisées notamment par voie électronique" lorsque au moins l'une des règles suivantes n'a pas été respectées :

1°) Préalablement à l'enchère, l'acheteur ou l'organisateur de la vente pour le compte de l'acheteur doit communiquer de façon "transparente et non discriminatoire" à l'ensemble des candidats admis à présenter une offre les éléments déterminants des produits ou des prestations de services qu'il entend acquérir, ses conditions et modalités d'achat, ses critères de sélection détaillés ainsi que les règles selon lesquelles les enchères vont se dérouler.

2°) Au cours de la période d'enchères, l'acheteur ou la personne qui les organise pour son compte n'a aucune relation directe ou indirecte avec les candidats "au titre de cette négociation sauf, le cas échéant, pour résoudre les problèmes techniques survenant lors du déroulement des enchères". Cette précision, ajoutée lors du débat parlementaire, vise - outre le cas des problèmes techniques - la situation où "une partie du personnel de l'organisateur des enchères est détachée auprès de l'une des entreprises candidates - c'est le cas des constructeurs techniques". Cette disposition pourrait également permettre aux entreprises de continuer à être en relation avec d'éventuels soumissionnaires pour des contrats portant sur une toute autre prestation que celle négociée par l'entremise d'un système d'enchères inversées.

3°) A l'issue de la période d'enchères, l'identité du candidat retenu est révélée "au candidat qui, ayant participé à l'enchère, en fait la demande". Si l'auteur de l'offre sélectionnée est défaillant, nul n'est tenu de reprendre le marché au dernier prix ni à la dernière enchère. Sur ce point 3°), le projet de loi prévoyait que l'identité du candidat retenu devait être communiqué à tous les autres candidats. Estimant que cette mesure se heurte au principe de confidentialité en matière de négociation commerciale, les sénateurs ont restreint cette obligation en mettant en oeuvre une "communication à la demande". Ce filtre ne devrait pour autant pas constitué une garantie suffisante face à des soumissionnaires informés de la possibilité offerte par la loi.

Par ailleurs, il est prévu qu'un tiers certificateur s'assure, dans des conditions fixées par un décret, "de la réalité des offres présentées lors de ces enchères, qui doivent avoir pour objet de déboucher sur un contrat". Ce dernier devra effectuer un enregistrement du déroulement des enchères qu'il conserve pendant un an. Le rapport pourra être communiqué à toute personne ayant participé aux enchères.

Cette obligation fait suite à un souhait, pour les sénateurs, de faire un parallèle avec les ventes aux enchères électroniques où on fait intervenir un tiers (les sociétés de ventes volontaires, ex-commissaires priseurs) pour s'assurer de la régularité du dispositif. Cette mesure s'inscrit dans une volonté de lutter contre le sentiment "que les enchères relèvent plus du bluff ou d'une mascarade que d'un processus objectif de formation du prix par le mieux disant".

En outre, le texte interdit le recours aux enchères électroniques pour "les produits agricoles bruts non marketés". L'objectif de cette interdiction est de ne pas introduire un dispositif "où les producteurs agricoles seraient contraints de baisser indéfiniment leurs prix, alors qu'ils vendent déjà en majorité leurs produits en dessous de leurs coûts de production".

Le non-respect de ces règles a pour conséquence pour son auteur d'engager sa responsabilité et de réparer le préjudice causé. L'article 34 du projet de loi précise en outre que le fait d'opérer la hausse ou la baisse artificielle des prix de vente des produits par la diffusion de fausses offres est sanctionnée de 2 ans d'emprisonnement et de 30.000 € d'amende.

Enfin, l'article 32 du projet précise que "lorsque la rupture de la relation commerciale résultat d'une mise en concurrence" par le biais d'enchères inversées, une durée minimale de préavis "est double de celle résultant de l'application des dispositions [de l'article L. 442-6 I] dans les cas où la durée du préavis initial est de moins de six mois, et d'au moins un an dans les autres cas".

Pour aller plus loin sur ce sujet : Avis n° 04-08 de la Commission d'examen des pratiques commerciales relatif à la conformité au droit des pratiques d'enchères électroniques inversées.

Première précision sur le champ d'application des dispositions de la loi Chatel

La loi du 28 janvier 2005 tendant à conforter la confiance et la protection du consommateur a introduit un article L. 136-1 au sein du Code de la consommation qui encadre la reconduction des contrats conclus pour une durée déterminée ou indéterminée. Ce nouveau régime tend à s'appliquer aux contrats liant un professionnel, prestataire de services, à un consommateur. Mais qu'est ce qu'un consommateur au sens de ce texte ?

Comme le Garde des Sceaux, ministre de la justice, l'avait précisé récemment, "aucune définition du consommateur n'a été insérée au sein du code de la consommation en raison de la nature de la codification qui en est à l'origine", cette absence, "conforme à la tradition juridique française, ne constitue pas une véritable difficulté mais plutôt un élément de souplesse car elle permet à la jurisprudence d'appliquer avec discernement les règles du droit de la consommation au contexte de chaque espèce".

Mais, en l'espèce, au sein de la loi Châtel, qu'est ce qu'un consommateur ? Le ministre en charge de la consommation indique que "les consommateurs en tant que personnes physiques sont donc les principaux bénéficiaires de ces dispositions". Toutefois, "tant la jurisprudence de la Cour de cassation que la notion de consommateur contenue dans les différents textes consuméristes autorisent une acception plus large de la notion de consommateur lorsqu'une personne morale, par référence à l'absence d'un lien direct existant entre le contrat passé avec une activité commerciale, se trouve dans une situation comparable à celle rencontrée par un consommateur, personne physique".

En pratique, le ministre estime que la loi du 28 janvier 2005 a "vocation à s'appliquer aux contrats passés par les syndicats de copropriété, mandatés par des propriétaires, au demeurant personnes physiques, avec les professionnels prestataires de service".

C'est donc une définition "extensive" de la notion de consommateur qu'il faut prendre en compte au sein de la loi Châtel. La récente décision de la Cour de cassation du 15 mars 2005 qui fait bénéficier un syndicat professionnel d'éleveurs de la protection au titre des clauses abusives pourrait également illustrer cette notion extensive du "consommateur".

Ce régime protecteur pourrait donc s'appliquer à une association ayant souscrit à un abonnement d'accès à l'internet.

Paypal est un "établissement de monnaie électronique"

La réponse était déjà connue, mais elle est rappelée par le Garde des Sceaux, ministre de la Justice, dans le cadre d'une réponse à une question posée par un parlementaire.

En effet, Thierry Mariani avait interrogé le gouvernement sur le statut de la société Paypal vis-à-vis du droit bancaire française. Par ailleurs, il souhaitait également savoir si "ces sociétés, qui revendiquent avoir plusieurs dizaines de millions de comptes à travers le monde, sont soumises aux lois relatives au signalement des mouvements de fonds suspects dans le cadre de la lutte contre le blanchiment".

Après un descriptif de la solution technique, le ministre estime que "les émetteurs de monnaie électronique sont des établissements de crédit et doivent donc être agréés". En outre, "l'ensemble des règles relatives au contrôle interne des établissements de crédit et à la lutte contre le blanchiment s'applique ainsi aux établissements de monnaie électronique".

Le lecteur est sans doute laissé sur sa faim à la suite de la lecture de ce texte. Je ne saurais que trop lui recommander de se plonger dans le rapport de l'Observatoire de la Cyber-consommation du Forum des droits sur l'internet publié le 19 mai 2005 et relatif au paiement en ligne. En effet, l'agrément de Paypal par les autorités françaises n'a pas eu lieu de manière traditionnelle.

En effet, les activités européennes de l'entreprise sont gérées par PayPal Europe Limited qui s’est constituée au Royaume-Uni où les autorités bancaires (FSA) lui ont accordé une licence ELMI (Electronic Money Institution) en application de la directive du 18 septembre 2000 (2000/46/CE).

En application de cette licence, PayPal a ensuite demandé le "passeport" de cette licence dans la plupart des pays de la Communauté européenne. Cela revient à demander une sorte "d'équivalence" : dès lors qu'un pays européen accorde une licence "monnaie électronique", tous les autres pays de l'Union doivent en faire de même.

En France, ce passeport lui a été "agrémenté" en avril 2004 par le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI).

Ce mécanisme repose sur le principe de libre circulation des services financiers. Ainsi, les établissements de monnaie électronique peuvent bénéficier du "passeport européen" (agrément unique) s'ils respectent les principes de la première directive bancaire en matière de reconnaissance mutuelle de l'agrément et de la surveillance prudentielle ainsi que celui du contrôle par l'État membre d'origine (77/780/CEE, 89/646/CEE et 2000/12/CE).

[Merci à Cédric pour l'info !]

La Banque de France n'accueille pas "Global Private Banking"

"Bienvenue à Global Private Banking". Voici comment s'intitulait un courriel adressé le 18 juin dernier à des milliers d'internautes français. Il avait vocation à présenter un nouveau système de paiement par l'internet, "partie importante de Banque de France, de Scotiabank et de la Royal Bank of Canada". Pour renforcer cet argumentaire, le courriel mettait bien en évidence les logos des trois banques.

Seulement .. cela n'était pas vrai. Dans un communiqué publié le 20 juin 2005, la Banque de France a publié une "mise en garde" précisant clairement qu'"aucun crédit ne doit être accordé à ce courrier reçu par de nombreux internationaux français, et qui cherche visiblement à les abuser".

jeudi 23 juin 2005

Conformité des biens : une question de bonne occase ?

Depuis quelques semaines, plusieurs ministres ont été interpelés par des parlementaires afin d'obtenir des éclaircissements quant au champ d'application de l'ordonnance n° 2005-136 du 17 février 2005 portant transposition de la directive du 25 mai 1999 portant sur certains aspects de la vente et des garanties de bien de consommation. Est en jeu l'application de ces dispositions au secteur de la vente de biens d'occasion.

En effet, l'article L. 211-1 du Code de la consommation s'applique "aux contrats de vente de biens meubles corporels" sans distinguer entre le contrat portant sur un bien neuf ou un bien d'occasion. La seule limitation est que ce contrat doit être conclu entre un professionnel et un consommateur.

Seulement, certains parlementaires estiment qu'avec ce texte, le secteur de la vente d'occasion "pourrait subir une crise sans précédent". En effet, "compte tenu du montant du panier moyen dans le commerce des biens d'occasion (50 euros), [les] garanties semblent surdimensionnées". Pour mémoire, le texte prévoit une obligation de délivrance conforme avec une présomption de non-conformité de six mois à compter de l'achat ou un délai de prescription de deux ans.

Les parlementaires demandent donc une révision du texte s'appuyant notamment sur une "éventuelle possibilité" laissée par la directive afin d'instaurer un régime dérogatoire en matière de vente de biens d'occasion. Or, à la lecture du texte communautaire, cette possibilité semble relativement restrictive :

- Article 1er : "3. Les États membres peuvent prévoir que la notion de "bien de consommation" n'inclut pas les biens d'occasion vendus aux enchères publiques, lorsque les consommateurs ont la possibilité de participer personnellement à la vente".

- Article 7 : "Les États membres peuvent prévoir que, dans le cas de biens d'occasion, le vendeur et le consommateur peuvent convenir de clauses contractuelles ou passer des accords prévoyant, pour la responsabilité du vendeur, un délai plus court que celui prévu à l'article 5, paragraphe 1. Ce délai ne peut être inférieur à un an".

mardi 21 juin 2005

La LCEN en n+1

21 juin 2004 - 21 juin 2005. Voici maintenant un an que la loi pour la confiance dans l'économie numérique (la fameuse LCEN) a été promulguée. Celle-ci entrait en vigueur dès le 22 juin de la même année. Depuis un an quelles sont les premières applications qui font suite à l'adoption de ce texte ?

Côté jurisprudence, le résultat après 12 mois est plutôt pauvre - et cela est normal ! Il faudra sans doute attendre encore de nombreux mois avoir d'avoir de nouveaux contentieux issus de l'application des dispositions de la LCEN.

Néanmoins, le point intéressant est que les quelques contentieux se sont essentiellement focalisés sur la question de la responsabilité des prestataires techniques (hébergeurs avec l'affaire CDCA et fournisseurs d'accès à l'internet avec l'affaire Aaargh) - à croire que seule cette partie de la LCEN intéressait les acteurs :-)

Côté commerce électronique, celui-ci n'est pas laissé à la traîne, bien au contraire. En effet, pour l'heure, seul le chapitre de la loi consacré à cette matière a fait l'objet de textes d'application, à savoir le fameux décret du 16 février 2005 concernant l'archivage des contrats électronique de commerce électronique et l'ordonnance du 16 juin 2005 relative à l'accomplissement de certaines formalités contractuelles par voie électronique.

Mais demeurent toujours les nombreuses interrogations notamment sur l'étendue exacte du régime de responsabilité de plein droit, sur la prospection directe par courrier électronique et finalement sur toutes les modalités pratiques d'application de ce texte (que doit-on archiver et comment ?). On est donc encore loin d'une application optimale du texte permettant de garantir cette fameuse confiance dans l'économie numérique.

vendredi 17 juin 2005

Ordonnance "adaptation du Code civil" dans le détail

A été publiée ce matin au Journal officiel, l'ordonnance n° 2005-674 du 16 juin 2005 "relative à l'accomplissement de certaines formalités contractuelles par voie électronique". Ce texte est pris en application de l'habilitation donnée au Gouvernement par l'article 26 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

En effet, la LCEN autorisé le pouvoir exécutif à procéder par voie d'ordonnance à l'adaptation des dispositions législatives subordonnant la conclusion, la validité ou les effets de certains contrats à des formalités autres que celles mentionnées à l'article 1108-1 du Code civil, à savoir l'exigence d'un écrit pour la validité d'un acte juridique et celle d'une mention manuscrite, en vue de permettre l'accomplissement de celles-ci par voie électronique.

Plusieurs éléments doivent être relevés, à la fois de forme et sur le fond.

La renumérotation de la partie "contrats électroniques" du Code civil

Tout d'abord, à noter que les articles 1369-1, 1369-2 et 1369-3 du Code civil sont respectivement renumérotés en 1369-4, 1369-5 et 1369-6. Pour mémoire, ces articles - introduits par la LCEN - prévoit une obligation de mise à disposition des CGV en matière de contrat électronique, fixe le principe du double clic et les exceptions pour les contrats conclus par courriel.

Sur l'échange d'informations en cas de contrat électronique

Premier ajout de l'ordonnance : celle-ci crée trois nouveaux articles (1369-1 à 1369-3) qui précisent les modes de mise à disposition ou de communication des conditions contractuelles ou de toute information sur les biens et services.

En pratique, l'article 1369-1 précise que "la voie électronique peut être utilisée pour mettre à disposition les conditions contractuelles" ou opérer "l'information sur les biens ou services".

L'article 1369-2 précise ensuite que "les informations qui sont demandées en vue de la conclusion d'un contrat ou celles qui sont adressées au cours de son exécution peuvent être transmises par courrier électronique si leur destinataire a accepté l'usage de ce moyen". A noter que ce texte est sans incidence sur l'application de l'article L. 34-5 du Code des postes et communications électroniques fixant le régime de la prospection directe par courriel. En effet, le nouvel article du Code civil précise clairement que les informations communiquées par courriel doivent avoir été "demandées" : l'envoi résulte donc d'une sollicitation de l'internaute. Autre point intéressant ce nouvel article ne fait pas référence à la notion de consentement, notamment prévu par la LCEN ou la loi du 6 janvier 1978, mais prévoit juste que le destinataire doit avoir "accepté l'usage de ce moyen", ce qui sous-entend qu'une telle acceptation pourrait figurer dans les conditions générales de vente (en particulier pour l'envoi des informations dans le cadre de l'exécution contractuelle).

Dernière article de la section, l'article 1369-3 du Code civil prévoit que lorsque les informations sont destinées à des professionnels, celui-ci est "ne peut refuser ce mode de communication", comme le précise le rapport sur l'ordonnance, dès lors qu'il a communiqué son adresse électronique. Le texte semble pourtant moins catégorique, l'article indiquant que "les information (...) peuvent lui être adressées (...) dès lors qu'il a communiqué" son adresse. Est-ce à dire que la faculté ainsi laissée n'appartient qu'au seul expéditeur, le destinataire n'ayant alors aucun choix ?

Sur l'envoi ou la remise d'un écrit par voie électronique

Cette nouvelle section composée des articles 1369-7 à 1369-9 du Code civil, traite de l'équivalent électronique de l'envoi par lettre simple ou par lettre recommandée dans le cadre de la conclusion ou de l'exécution d'un contrat.

L'article 1369-7 du Code civil adapte tout d'abord le cas où l'envoi d'un écrit par lettre simple est prescrit. Ainsi, le recours à un mode électronique sera possible dès lors qu'un procédé électronique, dont la fiabilité est présumée s'il satisfait à des exigences qui seront fixées par un décret en Conseil d'Etat, garantit la datation de l'envoi.

Ce texte pourrait impacter les dispositions de l'article L. 312-7 du Code de la consommation qui prévoit, en matière de crédit immobilier, que "le prêteur est tenu de formuler par écrit une offre adressée gratuitement par voie postale à l'emprunteur éventuel ainsi qu'aux cautions déclarées par l'emprunteur lorsqu'il s'agit de personnes physiques".

Allant plus loin, l'article 1369-8 du Code civil pose les conditions de l'envoi par lettre recommandée, avec ou sans accusé de réception, par voir de courrier électronique. Deux cas sont prévus par cette nouvelle disposition : l'envoi sous forme électronique et la réception sous format papier (cas de la lettre recommandée électronique déjà commercialisée par la Poste) et l'envoi et la réception sous forme électronique. Dans ce deuxième cas, le texte prévoit que le destinataire qui ne serait pas un professionnel doit avoir accepté explicitement l'usage de ce moyen.

Dans tous les cas, le procédé utilisé par l'expéditeur doit permettre de l'identifier, de garantir l'identité du destinataire et établir que la lettre a été remise ou non à ce dernier. De même, la date d'expédition voire celle de réception pourront être présumées si le procédé auquel a eu recours l'expéditeur répond aux conditions qui seront fixées par un décret en Conseil d'Etat.

Lorsque la lettre recommandée est assortie d'un accusé de réception, celui-ci peut être adressé à l'expéditeur par voie électronique - ou par tout autre dispositif permettant sa conservation.

Enfin, le nouvel article 1369-9 adapte l'exigence de remise matérielle de certains documents au cocontractant en prévoyant (à l'exception des hypothèses visées aux articles 1369-1 et 1369-2) que cette remise est effective lorsque le destinataire en accuse réception après avoir pu en prendre connaissance. De même, la simple remise d'un écrit électronique à l'intéressé vaut lecture si une disposition prévoit que l'écrit doit être lu au destinataire.

Sur certaines exigences de forme

Deux dernières dispositions sont créées au sein du Code civil : les articles 1369-10 et 1369-11.

Tout d'abord l'article 1369-10 prévoit que lorsque l'écrit sur papier est soumis à des conditions particulières de lisibilité ou de présentation, l'écrit sous forme électronique doit répondre à des exigences équivalentes. Tel est le cas par exemple de l'article L. 112-3 du Code des assurances qui prévoit que "le contrat d'assurance et les informations transmises par l'assureur au souscripteur mentionnées dans le présent code sont rédigés par écrit, en français, en caractère apparents".

Ensuite, le deuxième alinéa de l'article 1369-10 prévoit que l'exigence d'un formulaire détachable est satisfaite par un procédé électronique qui permet d'accéder au formulaire et de le renvoyer par la même voie. En pratique cela signifie que l'écrit devra contenir une adresse électronique (email/lien) permettant d'accéder à un formulaire et de le renvoyer. Une telle obligation est ainsi prévue par l'article L. 121-24 (démarchage) et L. 311-15 (crédit) du Code de la consommation.

Enfin, l'article 1369-11 prend en compte les dispositions imposant l'envoi en plusieurs exemplaires. Ce texte précise que "l'exigence d'un envoi en plusieurs exemplaires est réputée satisfaite sous forme électronique si l'écrit peut être imprimé par le destinataire".

Adaptation de la formalité du double original

L'article 2 de l'ordonnance modifie l'article 1325 du Code civil qui impose pour les contrats synallagmatiques, la rédaction d'autant d'actes sous seing privé qu'il existe de parties intéressées. Cette obligation sera dorénavant regardée comme satisfaite pour les contrats électroniques lorsque l'acte est établi et conservé conformément aux articles 1316-1 et 1316-4 et que le procédé permet à chaque partie de disposer d'un exemplaire ou d'y avoir accès.

mercredi 15 juin 2005

Adaptation du Code civil aux nouvelles technologies

A quelques jours de la fin de l'habilitation donnée par la loi pour la confiance dans l'économie numérique, le Garde des Sceaux, ministre de la Justice, a présenté ce matin en conseil des ministres une ordonnance relative à l’accomplissement de certaines formalités contractuelles par voie électronique.

Cette ordonnance, prise en application de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, adapte les dispositions du code civil qui subordonnent la conclusion, la validité ou les effets de certains contrats à l’accomplissement de formalités (par exemple l’exigence d’un écrit ou d’une mention manuscrite) afin de permettre la réalisation de ces formalités par voie électronique.

Les différents vecteurs d’échange d’informations contractuelles par voie électronique (site internet, courrier électronique...) sont prévus et leur usage est encadré, notamment dans un souci de protection du contractant face aux professionnels.

L’ordonnance permet en outre de procéder sur support électronique à des envois de lettres, simples et recommandées, avec ou sans avis de réception, tout en leur conférant les mêmes effets juridiques qu’à celles adressées sur support papier.

Le texte devrait être publié sous peu au Journal officiel.

samedi 4 juin 2005

Services financiers à distance et diffusion des données publiques : les ordonnances prochainement dans les bacs !

A l'occasion du premier Conseil des ministres du Gouvernement de Villepin, plusieurs projets d'ordonnances ont été adoptées - et seront progressivement publiés au Journal officiel.

Commercialisation de services financiers à distance

Cette ordonnance, prise en application de la loi du 9 décembre 2004 de simplification du droit, transpose la directive 2002/65/CE du 23 septembre 2002 relative à la commercialisation à distance de services financiers. Cette directive assure un niveau élevé de protection, identique pour les consommateurs européens, quel que soit le lieu de leur domicile et le lieu d’établissement de l’opérateur financier avec lequel ils contractent.

Les consommateurs domiciliés en France bénéficieront des mêmes droits lorsqu’ils concluront, avec une banque ou une entreprise d’assurance et selon une technique de communication à distance, un contrat portant sur un service financier, que l’établissement financier soit installé en France ou dans un autre État membre.

Ils disposeront avant tout engagement d’une information détaillée puis, si un contrat est conclu, d’une nouvelle série d’informations ; ils pourront à tout moment demander une version papier de ce contrat, y compris lorsque la relation avec le fournisseur a été établie par voie électronique.

Les consommateurs pourront dans les quatorze jours (trente jours pour les contrats d’assurance vie) décider de mettre fin au contrat sans avoir à verser d’indemnités ni à justifier d’une raison particulière pour cesser la relation contractuelle.

Enfin, les consommateurs bénéficieront d’un mécanisme de protection contre la fraude et de mesures de protection spécifiques en cas de services non

Régime des données publiques

Cette ordonnance, prise sur le fondement de la loi du 9 décembre 2004 de simplification du droit, modifie le régime de l’accès aux documents administratifs. Les modifications apportées ont pour objet de mettre les dispositions de la loi du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal en harmonie avec les jurisprudences nationale et communautaire :

- en étendant le régime général d’accès aux documents à certains domaines régis par des lois spéciales ;
- en améliorant les possibilités d’accès aux documents, même à titre partiel et, le cas échéant, par voie électronique.

L’ordonnance transpose par ailleurs la directive européenne 2003/98/CE du 17 novembre 2003 en instaurant un régime juridique prévoyant la réutilisation des informations publiques. Ce régime, qui s’applique aux informations détenues ou élaborées par les personnes publiques ou privées chargées d’une mission de service public administratif, concerne les réutilisations de ces informations à des fins commerciales ou non commerciales. Ce régime obéit à des exigences minimales de préservation et de traçabilité des informations. Le recours à des licences ne s’imposera que lorsque l’administration subordonnera la réutilisation de ses informations au versement d’une redevance. Les autorités publiques seront tenues de faire connaître les principales informations réutilisables détenues et les conditions, notamment tarifaires, de leur réutilisation.

Enfin, l’ordonnance consacre le statut d’autorité administrative indépendante de la Commission d’accès aux documents administratifs. Les pouvoirs de cette instance sont étendus, en particulier en matière consultative ; elle est dotée du pouvoir d’infliger des amendes, lorsque les règles de réutilisation des informations publiques ont été méconnues. Sa composition est complétée et précisée, puisqu’elle est désormais amenée à connaître du régime organisant la réutilisation des informations publiques.

Bien évidemment, je reviendrai plus longuement sur chacun de ces deux textes dès leur publication au Journal officiel.

vendredi 3 juin 2005

Liquidation judiciaire : l'accès au courriel en route

Dans le cadre du projet de loi de sauvegarde des entreprises, adopté en première lecture par l'Assemblée nationale après déclaration d'urgence et prochainement examiné par le Sénat, une disposition tend à réformer le régime juridique applicable à la remise du courrier du débiteur au juge-commissaire, dans le cadre d'une procédure collective.

Revenons quelques instants au Code du commerce. Un article L. 622-15 prévoit actuellement que "pendant la procédure de liquidation judiciaire, le liquidateur est le destinataire du courrier adressé au débiteur. Les dispositions des deuxième et troisième alinéas de l'article L. 621-20 sont applicables".

L'article 122 du projet de loi modifie ce régime au sein d'un nouvel article L. 641-15 qui prévoit que "pendant la procédure de liquidation judiciaire, le juge-commissaire peut ordonner la remise au liquidateur ou, lorsqu'il en a été désigné, à l'administrateur du courrier adressé au débiteur".

Ce "détournement" du courrier est soumis à deux encadrements : tout d'abord, le débiteur doit avoir été préalablement informé pour assister à l'ovuerure du courrier et ensuite, le courrier personnel doit lui être restitué ou remis.

Mais surtout, le texte prévoit également que "le juge-commissaire peut autoriser l'accès du liquidateur au courrier électronique reçu par le débiteur dans des conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat". Selon les débats parlementaires, il s'agirait de mettre en place un dispositif "afin de ne pas détourner vers le liquidateur tous les courriers reçus sur le serveur de l'entreprise, notamment ceux qui seraient destinés à d'autres personnes que le débiteur".