A été publiée ce matin au Journal officiel, l'ordonnance n° 2005-674 du 16 juin 2005 "relative à l'accomplissement de certaines formalités contractuelles par voie électronique". Ce texte est pris en application de l'habilitation donnée au Gouvernement par l'article 26 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.
En effet, la LCEN autorisé le pouvoir exécutif à procéder par voie d'ordonnance à l'adaptation des dispositions législatives subordonnant la conclusion, la validité ou les effets de certains contrats à des formalités autres que celles mentionnées à l'article 1108-1 du Code civil, à savoir l'exigence d'un écrit pour la validité d'un acte juridique et celle d'une mention manuscrite, en vue de permettre l'accomplissement de celles-ci par voie électronique.
Plusieurs éléments doivent être relevés, à la fois de forme et sur le fond.
La renumérotation de la partie "contrats électroniques" du Code civil
Tout d'abord, à noter que les articles 1369-1, 1369-2 et 1369-3 du Code civil sont respectivement renumérotés en 1369-4, 1369-5 et 1369-6. Pour mémoire, ces articles - introduits par la LCEN - prévoit une obligation de mise à disposition des CGV en matière de contrat électronique, fixe le principe du double clic et les exceptions pour les contrats conclus par courriel.
Sur l'échange d'informations en cas de contrat électronique
Premier ajout de l'ordonnance : celle-ci crée trois nouveaux articles (1369-1 à 1369-3) qui précisent les modes de mise à disposition ou de communication des conditions contractuelles ou de toute information sur les biens et services.
En pratique, l'article 1369-1 précise que "la voie électronique peut être utilisée pour mettre à disposition les conditions contractuelles" ou opérer "l'information sur les biens ou services".
L'article 1369-2 précise ensuite que "les informations qui sont demandées en vue de la conclusion d'un contrat ou celles qui sont adressées au cours de son exécution peuvent être transmises par courrier électronique si leur destinataire a accepté l'usage de ce moyen". A noter que ce texte est sans incidence sur l'application de l'article L. 34-5 du Code des postes et communications électroniques fixant le régime de la prospection directe par courriel. En effet, le nouvel article du Code civil précise clairement que les informations communiquées par courriel doivent avoir été "demandées" : l'envoi résulte donc d'une sollicitation de l'internaute. Autre point intéressant ce nouvel article ne fait pas référence à la notion de consentement, notamment prévu par la LCEN ou la loi du 6 janvier 1978, mais prévoit juste que le destinataire doit avoir "accepté l'usage de ce moyen", ce qui sous-entend qu'une telle acceptation pourrait figurer dans les conditions générales de vente (en particulier pour l'envoi des informations dans le cadre de l'exécution contractuelle).
Dernière article de la section, l'article 1369-3 du Code civil prévoit que lorsque les informations sont destinées à des professionnels, celui-ci est "ne peut refuser ce mode de communication", comme le précise le rapport sur l'ordonnance, dès lors qu'il a communiqué son adresse électronique. Le texte semble pourtant moins catégorique, l'article indiquant que "les information (...) peuvent lui être adressées (...) dès lors qu'il a communiqué" son adresse. Est-ce à dire que la faculté ainsi laissée n'appartient qu'au seul expéditeur, le destinataire n'ayant alors aucun choix ?
Sur l'envoi ou la remise d'un écrit par voie électronique
Cette nouvelle section composée des articles 1369-7 à 1369-9 du Code civil, traite de l'équivalent électronique de l'envoi par lettre simple ou par lettre recommandée dans le cadre de la conclusion ou de l'exécution d'un contrat.
L'article 1369-7 du Code civil adapte tout d'abord le cas où l'envoi d'un écrit par lettre simple est prescrit. Ainsi, le recours à un mode électronique sera possible dès lors qu'un procédé électronique, dont la fiabilité est présumée s'il satisfait à des exigences qui seront fixées par un décret en Conseil d'Etat, garantit la datation de l'envoi.
Ce texte pourrait impacter les dispositions de l'article L. 312-7 du Code de la consommation qui prévoit, en matière de crédit immobilier, que "le prêteur est tenu de formuler par écrit une offre adressée gratuitement par voie postale à l'emprunteur éventuel ainsi qu'aux cautions déclarées par l'emprunteur lorsqu'il s'agit de personnes physiques".
Allant plus loin, l'article 1369-8 du Code civil pose les conditions de l'envoi par lettre recommandée, avec ou sans accusé de réception, par voir de courrier électronique. Deux cas sont prévus par cette nouvelle disposition : l'envoi sous forme électronique et la réception sous format papier (cas de la lettre recommandée électronique déjà commercialisée par la Poste) et l'envoi et la réception sous forme électronique. Dans ce deuxième cas, le texte prévoit que le destinataire qui ne serait pas un professionnel doit avoir accepté explicitement l'usage de ce moyen.
Dans tous les cas, le procédé utilisé par l'expéditeur doit permettre de l'identifier, de garantir l'identité du destinataire et établir que la lettre a été remise ou non à ce dernier. De même, la date d'expédition voire celle de réception pourront être présumées si le procédé auquel a eu recours l'expéditeur répond aux conditions qui seront fixées par un décret en Conseil d'Etat.
Lorsque la lettre recommandée est assortie d'un accusé de réception, celui-ci peut être adressé à l'expéditeur par voie électronique - ou par tout autre dispositif permettant sa conservation.
Enfin, le nouvel article 1369-9 adapte l'exigence de remise matérielle de certains documents au cocontractant en prévoyant (à l'exception des hypothèses visées aux articles 1369-1 et 1369-2) que cette remise est effective lorsque le destinataire en accuse réception après avoir pu en prendre connaissance. De même, la simple remise d'un écrit électronique à l'intéressé vaut lecture si une disposition prévoit que l'écrit doit être lu au destinataire.
Sur certaines exigences de forme
Deux dernières dispositions sont créées au sein du Code civil : les articles 1369-10 et 1369-11.
Tout d'abord l'article 1369-10 prévoit que lorsque l'écrit sur papier est soumis à des conditions particulières de lisibilité ou de présentation, l'écrit sous forme électronique doit répondre à des exigences équivalentes. Tel est le cas par exemple de l'article L. 112-3 du Code des assurances qui prévoit que "le contrat d'assurance et les informations transmises par l'assureur au souscripteur mentionnées dans le présent code sont rédigés par écrit, en français, en caractère apparents".
Ensuite, le deuxième alinéa de l'article 1369-10 prévoit que l'exigence d'un formulaire détachable est satisfaite par un procédé électronique qui permet d'accéder au formulaire et de le renvoyer par la même voie. En pratique cela signifie que l'écrit devra contenir une adresse électronique (email/lien) permettant d'accéder à un formulaire et de le renvoyer. Une telle obligation est ainsi prévue par l'article L. 121-24 (démarchage) et L. 311-15 (crédit) du Code de la consommation.
Enfin, l'article 1369-11 prend en compte les dispositions imposant l'envoi en plusieurs exemplaires. Ce texte précise que "l'exigence d'un envoi en plusieurs exemplaires est réputée satisfaite sous forme électronique si l'écrit peut être imprimé par le destinataire".
Adaptation de la formalité du double original
L'article 2 de l'ordonnance modifie l'article 1325 du Code civil qui impose pour les contrats synallagmatiques, la rédaction d'autant d'actes sous seing privé qu'il existe de parties intéressées. Cette obligation sera dorénavant regardée comme satisfaite pour les contrats électroniques lorsque l'acte est établi et conservé conformément aux articles 1316-1 et 1316-4 et que le procédé permet à chaque partie de disposer d'un exemplaire ou d'y avoir accès.
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