samedi 5 novembre 2005

Le chocolat est-il analogue aux fleurs ?

Y-a-t-il un lien entre le chocolat, les friandises et les bouquets de fleurs ? Telle est la question que l'on peut se poser, à la suite de la réception d'un courrier électronique publicitaire émanant de la nouvelle boutique "Gourmandises" du spécialiste de la vente de fleurs sur l'internet : Aquarelle.

En effet, j'ai reçu récemment un courriel vantant les nouveaux produits (chocolats, fruits confits et pâtes d'amandes) commercialisés sur Aquarelle-Gourmand et cela alors que je n'ai été qu'un client de la partie "fleuriste".

Rappelons en effet que l'article L. 34-5 du Code des postes et communications électroniques (introduit par la LCEN) prévoit une exception au principe du consentement préalable à la réception de tout message publicitaire :

"la prospection directe par courrier électronique est autorisée si les coordonnées du destinataire ont été recueillies directement auprès de lui, dans le respect des dispositions de la loi nº 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, à l'occasion d'une vente ou d'une prestation de services, si la prospection directe concerne des produits ou services analogues fournis par la même personne physique ou morale, et si le destinataire se voit offrir, de manière expresse et dénuée d'ambiguïté, la possibilité de s'opposer, sans frais, hormis ceux liés à la transmission du refus, et de manière simple, à l'utilisation de ses coordonnées lorsque celles-ci sont recueillies et chaque fois qu'un courrier électronique de prospection lui est adressé".

Donc, la question est la suivante : les nouveaux produits proposés sont-ils analogues aux bouquets de fleurs que j'ai eu l'occasion de commander chez Aquarelle (exemple rigolo) ? Deux arguments peuvent être invoqués 1/ certaines fleurs sont comestibles 2/ Aquarelle vend des bouquets avec des bonbons dessus ! Reste que d'autres peuvent soutenir que la vente de friandises (alimentation) n'appartient pas à la même catégorie que la vente de fleurs (loirsirs/décoration). Un beau cas pratique ;)

lundi 31 octobre 2005

Spam légal ? Le code d'alerte national

Petit texte passé inaperçu. Le décret n° 2005-1269 du 12 octobre 2005 relatif au code d'alerte national contient les mesures destinées à alerter et informer en toutes circonstances la population soit d'une menace ou d'une agression au sens des articles L. 1111-1 et L. 1111-2 du code de la défense, soit d'un accident, d'un sinistre ou d'une catastrophe au sens de la loi du 13 août 2004. Ces mesures sont mises en oeuvre par les détenteurs de tout moyen de communication au public comme par exemple les opérateurs de téléphonie (envoi d'un SMS à leurs abonnés) ou les fournisseurs d'accès à l'internet (envoi de courriels à leurs abonnés).

Loi Toubon : le monde numérique embête le Sénat

A l'occasion de la discussion de la Proposition de loi complétant la loi n° 94-665 du 4 août 1994 relative à l'emploi de la langue française, le rapporteur désigné au sein de la Commission des affaires culturelles du Sénat a examiné l'application de ce texte au monde numérique. Plusieurs points peuvent être relevés.

Application du texte aux messages d'erreurs générés par l'ordinateur

La circulaire de 1996 avait précisé que les modes d'utilisation des logiciels d'application et des logiciels d'exploitation devaient être établis en français. Le rapporteur demande au Gouvernement de préciser que cette obligation s'applique bien à l'ensemble des messages, y compris les messages d'erreur, qui sont délivrés par voie électronique et qui apportent à l'utilisateur une information de nature à l'aider dans l'utilisation de son ordinateur et des logiciels qui y sont installés.

Concernant, les messages d'erreur système qui dénoncent un dysfonctionnement grave du coeur de l'ordinateur, le rapporteur estime qu'une traduction en français pourrait, compte tenu des problèmes techniques qu'elle soulève, ne pas être exigée, dès lors que les messages en question présenteraient une dimension hautement technique et ne s'adresseraient, en pratique, pas à l'utilisateur final mais à un professionnel de l'informatique, pour le guider dans la restauration du système.

Application du texte aux messages d'erreurs adressés par courrier électronique

Cette question avait déjà été abordée dans une réponse ministérielle où le ministre de la culture et de la communication avait posé le principe que l'emploi du français s'imposait dans tous les messages délivrés à un internaute dans le cadre de l'utilisation d'un service de messagerie électronique. Il considérait à juste titre que le "message, délivré par voie électronique, apporte à l'internaute une information de nature à l'aider dans son utilisation du service fourni".

Néanmoins, la pratique est loin de cette théorie. En effet, "compte tenu de la dimension internationale et du fonctionnement du réseau Internet, comment imposer en effet l'emploi du français dans des messages générés dans le cadre d'une communication entre serveurs distants ?", relève le Sénat. "Faut-il envisager d'imposer au serveur d'un client français l'obligation de traduire les messages des serveurs distants qu'il transmet ?"

Face à ces questions, la commission souhaite qu'une réflexion s'engage rapidement, de façon à fixer un cadre réaliste aux prescriptions linguistiques applicables aux services en ligne.

Application au commerce électronique

Compte tenu de son importance croissante, le commerce électronique constitue l'un des domaines cruciaux pour le respect effectif de la loi sur l'emploi de la langue française.

Dans son rapport sur « Internet et les réseaux numériques », le Conseil d'Etat partait du constat que si la loi française était théoriquement applicable à des sites étrangers accessibles sur le territoire national, la sanction de sa violation par ces derniers était en pratique irréaliste, particulièrement dans le cas de services téléchargés en ligne. Il préconisait en conséquence de restreindre le champ d'application de la loi du 4 août 1994 précitée en limitant les prescriptions de la loi aux seuls messages des services en ligne expressément destinés au consommateur français.

La Commission des affaires culturelles juge tout à fait pertinentes les questions soulevées par le rapport du Conseil d'Etat. Pour autant les voies qu'il préconise dans la recherche d'une solution ne lui paraissent pas de nature à clarifier véritablement les choses, le critère du consommateur destinataire n'étant pas en pratique facile à déterminer. Elle relève d'ailleurs que la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique a choisi, pour ces raisons, de privilégier un critère lié au lieu d'établissement du prestataire de service. Celle-ci a posé le principe, dans son article 3, que les services de la société de l'information fournis par un prestataire étaient assujettis aux dispositions nationales de l'Etat membre sur le territoire duquel il est établi.

C'est ce principe que la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique a transposé dans le droit français. Son article 17 dispose que le commerce électronique (consistant dans la fourniture à distance de biens et services par voie électronique ou dans la fourniture d'informations en ligne) est soumis à la loi de l'Etat membre sur le territoire duquel la personne qui l'exerce est établie, sous réserve de la commune intention de cette personne et de celle à qui sont destinés les biens et services.

Cette disposition entraîne l'obligation d'employer le français dans l'exercice de son activité de commerce électronique à toute personne établie en France, c'est-à-dire au sens qu'en donne l'article 14 de la loi de 2004 précitée :
- à toute personne installée en France d'une manière durable et stable pour y exercer effectivement son activité ;
- à toute personne morale dont le siège social est implanté en France.

Le contrôle du respect de cette obligation par l'administration française et par les agents de la DGCCRF ne devrait pas poser de difficultés.

La question de l'application de l'article 2 de la « loi Toubon » de 1994 aux transactions commerciales passées entre un consommateur français et un prestataire établi dans un autre Etat s'avère en revanche plus délicate. Certes, ce prestataire n'est, en première analyse, pas soumis à la loi française mais à celle de l'Etat dans lequel il est établi. L'article 17 de la loi de 2004 sur la confiance dans l'économie numérique précise toutefois que la compétence de principe de la loi du pays d'établissement ne peut avoir pour effet « de priver un consommateur ayant sa résidence habituelle sur le territoire national de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi française relatives aux obligations contractuelles, conformément aux engagements internationaux souscrits par la France ». L'article 20 de la « loi Toubon » précisant que cette dernière est d'ordre public, ne doit-on pas considérer que le consommateur français peut se réclamer des garanties qu'elle apporte, même quand il procède à un achat par voie électronique auprès d'un prestataire étranger ?

Pour le Sénat, cette exigence paraîtrait paradoxale dans le cas d'un consommateur qui se serait connecté à un site extérieur entièrement rédigé dans une langue étrangère. Elle serait sans doute plus légitime si la transaction en question avait été précédée d'une offre commerciale présentée en français. Au demeurant, ajoute le rapporteur, "le contrôle du respect effectif de cette obligation par un prestataire établi en dehors du territoire national ne pourrait être assuré que par le développement d'une coopération administrative transfrontière entre les services du ministère de l'économie français et ses homologues européens ou étrangers. Il convient donc de les développer".

Le Sénat propose donc de lancer une réflexion pour l'application de ces dispositions au commerce électronique.

Une seule modification proposée

L'article 2 de la loi du 4 août 1994 précise que ses prescriptions s'appliquent à « toute publicité parlée, écrite, ou audiovisuelle ». La notion de publicité audiovisuelle englobait initialement toute forme de publicité empruntant des réseaux électroniques, du fait de la définition très large que donnait de l'audiovisuel la loi n° 86-1667 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.

Depuis lors, toutefois, la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 sur la confiance dans l'économie numérique a réservé la notion de communication audiovisuelle aux seuls services de radio et de télévision, et érigé en notion distincte la communication au public par voie électronique définie comme « toute mise à disposition du public ou de catégories du public, par un procédé de communication électronique de signes, de signaux, d'écrits, d'images et de sons de toute nature qui n'ont pas le caractère d'une correspondance privée ».

Pour éviter qu'un doute ne s'installe sur l'application des prescriptions de l'article 2 de la « loi Toubon » à la publicité électronique, la Commission des affaires culturelles propose d'ajouter aux mots « publicité écrite, parlée et audiovisuelle » les mots « publicité par voie électronique ».

jeudi 6 octobre 2005

Redevance pour copie privée : des sites étrangers condamnés à informer le consommateur

Voici une décision très intéressante communiquée par l'excellentissime Cédric Manara car elle aborde une problématique très forte du commerce électronique : les relations commerciales intracommunautaires.

En l'espèce, la Société Rue Du Commerce avait décidé de saisir la justice à l'encontre de plusieurs de ses concurrents étrangers en concurrence déloyale. Le motif : le fait que ces sites proposent des CD et des DVD vierges à des prix inégalables car non grevés de la "redevance pour copie privée". La solution mérite le détour.

Dans un jugement en date du 15 septembre 2005 (prochainement disponible sur Juriscom.net), le Tribunal de commerce de Bobigny a relevé qu'aux termes de l'article L. 311-4, "la rémunération prévue à l'article L. 311-3 est versée par le fabricant, l'importateur ou la personne qui réalise des acquisitions intracommunautaires, au sens du 3º du I de l'article 256 bis du code général des impôts, de supports d'enregistrement utilisables pour la reproduction à usage privé d'oeuvres, lors de la mise en circulation en France de ces supports".

Le passage au Code général des impôts, nous indique qu'"est considérée comme acquisition intracommunautaire l'obtention du pouvoir de disposer comme un propriétaire d'un bien meuble corporel expédié ou transporté en France par le vendeur, par l'acquéreur ou pour leur compte, à destination de l'acquéreur à partir d'un autre Etat membre de la Communauté européenne".

En pratique, un consommateur qui achète un bien dans l'espèce communautaire réalise au sens de ces deux textes une acquisition intracommunautaire. En théorie donc, le consommateur est tenu de faire les démarches afin de s'acquitter de la redevance de copie privée. Encore faut-il qu'il en soit informé (même si nul n'est censé ignorer la loi).

Et c'est ce que relève le Tribunal : "en ne prévenant pas les acquéreurs des conditions particulières auxquelles sont soumis ces produits en France, [les sociétés étrangères] les exposent à commettre l'infraction de contrefaçon ou de recel de contrefaçon, d'autre part, créent l'illusion d'une baisse de prix d'annonce des produits troublant ainsi les cours du marché et entraînant un détournement de clientèle au profit des sociétés implantées en France".

Etant donné qu'il est "évident" qu'à partir du moment où la redevance n'est pas acquittée par le vendeur ou qu'il n'est pas fait mention de l'obligation pour le consommateur de l'acquitter, le prix des produits, quelque soit son mode de calcul, ne peut que bénéficier d'un avantage comparatif par rapport à celui affiché par tout cyber-commerçant établir en France.

Les juges enjoignent donc aux sociétés étrangères - et ceci sous astreinte de 200 euros par jour de retard, de "cesser toute forme de publicité sur offre de CD et DVD à destination du public français qui ne mentionnerait pas, de façon claire et précise, l'obligation pour l'acquéreur situé en France d'acquitter la rémunération pour copie privée et l'indication de son montant par produit". Par ailleurs, ces sites devront faire apposer une mention identique dans leurs conditions générales de vente.

Plusieurs constats peuvent être tirés de ce jugement.

Tout d'abord, les juges rappellent clairement l'obligation pour le consommateur, en cas d'acquisition intracommunautaire, de s'auto-déclarer auprès des organismes de collecte de la redevance pour copie privée sur les supports CD et DVD. Seulement, voici quelques mois, un petit test avait été réalisé (à savoir demander à l'un de ces organismes un formulaire permettant d'opérer une telle déclaration). Résultat, le seul élément communiqué était un formulaire destiné aux importateurs professionnels que le consommateur était bien dans l'impossibilité de remplir. Donc, la mise en oeuvre pratique de la mesure n'est sûrement pas immédiate.

Ensuite, les juges imposent, pour la première fois, à un site étranger des mentions complémentaires dans toute publicité opérée pour un produit. Une telle mesure inédite risque - sans nul doute - de donner quelques idées à d'autres marchands comme imposer aux cybermarchands étrangers de livrer des notices en français (ou d'indiquer qu'aucun mode d'emploi en français n'est envoyé) voire de mentionner que tel produit commercialisé (produits pharmaceutiques, etc.) est interdit sur le territoire français.

Cette décision fait, dans tous les cas, un écho assez intéressant avec l'article 17 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique qui pose un champ d'application large de la loi française en matière de commerce électronique.

Enfin, et à titre anecdotique, je m'arrêterai sur une phrase de ce jugement où l'on peut lire que cette absence d'information a pour effet "d'anesthésier la conscience du consommateur qui ne paye pas le montant de la rémunération pour copie privée". C'est effectivement le juge qui affirme cela mais en reprenant des propos tenus par un lecteur dans le forum de discussion de 01net. Une première sans doute !

vendredi 23 septembre 2005

Peut réserver une promotion à un internaute étranger ?

Voici une question qui peut sembler anecdotique. Néanmoins, sur l'internet, cette problématique n'est pas aussi théorique que cela peut sembler. En effet, avec la répartition géographique des adresses IP, un site marchand a la possibilité de réserver à certains internautes étrangers des promotions spécifiques ... comme offrir par exemple 10% de réduction à tout internaute américain le 4 juillet (jour de la fête nationale américaine).

Interrogé par un parlementaire sur la pratique consistant à proposer une offre qu'à une catégorie de personnes, le ministre chargé du commerce apporte certains éléments intéressants.

Selon lui, Un professionnel peut en principe proposer une offre à une catégorie limitée de consommateurs, mais il ne peut se livrer à une pratique discriminatoire. L'article 225-1 du code pénal prohibe la discrimination lorsqu'elle opère toute distinction entre les personnes physiques en raison notamment de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une nation.

Cependant, une "distinction", au sens de ce texte, n'est pas considérée comme "discriminatoire" si elle n'est pas arbitraire et peut se trouver fondée par un élément objectif (cas des tarifs réduits proposés dans certains secteurs de services pour différentes catégories de personnes).

Concernant le cas particulier de rabais consentis aux seuls consommateurs en mesure d'établir qu'ils sont ressortissants d'un pays donné, fût-ce pour une occasion particulière, le ministre chargé de la consommation a mis en garde les professionnels contre de telles initiatives qui, outre qu'elles peuvent être mal perçues par les consommateurs qui ne peuvent bénéficier de l'avantage promotionnel, pourraient être regardées comme discriminatoires au sens de l'article 225-1 du code pénal.

mercredi 21 septembre 2005

Condamnation d'une société de courtage en ligne pour publicité mensongère

Après une condamnation intervenue le 11 janvier 2005 pour un défaut de mise à jour d'un site, un dirigeant (cette fois-ci de e-commerce) vient d'être condamné à la suite d'un défaut de modification du contenu d'une brochure.

En l'espèce, la banque Cortal Consors, filiale de BNP Paribas, a été condamnée le 15 septembre 2005 par le Tribunal correctionnel de Nanterre pour "publicité mensongère" sur ses tarifs. La société a écopé d'une amende de 180.000 euros et son directeur d'une amende de 5.000 euros.

Le litige portait sur le compte rémunéré "Access", dont Cortal avait vanté la gratuité dans un livret de présentation de ses produits financiers en 2002. Or ses détenteurs avaient eu la mauvaise surprise de voir leurs comptes débités de 12 euros, au titre de "frais de tenue de compte semestriel".

Selon le directeur général de Cortal, "nous avons été condamnés sur un défaut de mise à jour d'une page sur un guide d'information de 100 pages sur nos produits, mais le tribunal nous a donné raison sur le changement de tarification et l'information faite aux clients lors de ce changement".

Les éléments ne permettent pas encore d'apprécier si ladite brochure était exclusivement diffusée en ligne. De même, les conditions d'information des clients sur le changement de tarification s'est-il opéré en ligne ? Attendons de lire le jugement pour en savoir plus.

L'achat de diplômes sur l'internet est sanctionné pénalement

En plein début de période scolaire, une interrogation typique du commerce électronique vient de surgir : peut-on juridiquement acheter de faux diplômes sur l'internet ? Aux Etats-Unis, plusieurs sites permettent d'acquérir les fameux papiers tant convoités de certaines grandes universités (Harvard, Stanford). En France, HEC, l'Essec ou Polytechnique font partie des écoles dont les diplômes sont à portée de clic.

Interrogé par un parlementaire sur la légalité de ce commerce, le Ministre de la justice vient d'apporter une réponse claire : "la vente de diplômes universitaires est interdite". Plus exactement, et quels que soient les moyens utilisés pour se procurer de tels diplômes, "la détention et l'usage d'un diplôme universitaire « fabriqué » constituent un faux de nature à altérer la vérité dont l'effet est d'établir faussement la preuve d'un droit ou d'un fait susceptible de causer un préjudice soit à l'État, soit à des tiers, ayant des conséquences juridiques". Il faut rappeler que le délit de faux et usage de faux est punis, par l'article 441-2 du Code pénal, de 3 ans d'emprisonnement et 45 000 euros.

Pire, dès lors que les diplômes en cause devaient être délivrés par une université, l'infraction est portée - en application du même article - à 5 ans d'emprisonnement et 75 000 euros. Enfin, s'il est avéré que le faux diplôme est établi par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public agissant dans l'exercice de ses fonctions, l'infraction est aggravée portant la peine à sept ans d'emprisonnement et à 100 000 euros d'amende.

mercredi 7 septembre 2005

Rapport DCPJ : L'évolution de la cybercriminalité

La direction centrale de la police judiciaire a récemment procédé à la publication de son rapport sur les "aspects de la criminalité et de la délinquance constatées en France en 2004". En matière de cybercriminalité, certains éléments avaient déjà été publiés lors de la remise du rapport Breton/de Villepin au printemps 2005.

Le Tome 2 de ce rapport consacre une partie au bilan de l'Office central de lutte contre la criminalité liée aux technologies de l'information et de la communication (OCLCTIC). Plusieurs éléments peuvent ici être relevés.

Tout d'abord, l'office constate plusieurs tendances. Ainsi, "l'appât du gain, et non le challenge technologique, devient le facteur de motivation essentiel des délinquants, qui utilisent parfaitement les caractéristiques de l'environnement numérique". Par ailleurs, "l'utilisation des technologies de l'information et de la communication pour faciliter la commission d'infractions classiques, telle que l'escroquerie initialement réservée à des informations est de plus en plus courtante".

Au niveau statistique, l'OCLCTIC relève que les "infractions dont la commission est facilitée ou liée à l'utilisation des technologies de l'information et de la communication" enregistrent une baisse de 26% en 2004. Elles sont le fait principalement des escroqueries par utilisation frauduleuse de numéros de carte de paiement qui passe de 12214 cas en 2003 à 8470 en 2004.

mardi 6 septembre 2005

CashStore : le début de la richesse

M'étant laissé convaincre par le mécanisme du cashback après avoir rencontré quasiment tous les acteurs de ce secteur en France, j'ai reçu voici quelques jours ma première récompense .. à savoir un chèque de 40 euros de la part de CashStore pour l'ensemble des achats que je réalise en passant par leur intermédiaire depuis plusieurs mois. La réservation des vacances et quelques cadeaux m'ont sans doute permis d'obtenir rapidement ce premier chèque.



Merci Catherine d'avoir créé CashStore :)

Bon maintenant, il faut s'interroger sur le traitement social et fiscal de la somme ainsi perçue. Nous y reviendrons dans quelques jours !

mardi 23 août 2005

L'information sur les frais de livraison : où s'arrête une offre ?

Un cas pratique vécu par un ami en matière de commerce électronique me permet de lancer une petite réflexion sur la notion d'information sur les frais de livraison. La situation est la suivante. Souhaitant faire ses courses sur l'internet, il décide de choisir l'un des grands supermarchés en ligne. Grand consommateur d'eau devant l'éternel, notamment en cette période de grande chaleur, il décide d'acquérir plusieurs packs de bouteille d'eau.

Il passe sa commande, arrive au niveau de la validation de sa commande et là, surprise, il constate qu'un supplément "frais de livraison exceptionnels" est ajouté. Après avoir adressé un email de mécontentement à la société, il reçoit la réponse suivante :

"Au delà de 36 litres d'eau plate minérale, plate de source ou gazeuse, une participation au frais de port sera facturée 0,12 € par litre supplémentaire. Ces frais de port supplémentaires ne concernent que les bouteilles d'un format supérieur ou égal à 1 litre. Ceci est expliqué dans nos conditions générales de vente, visibles sur notre site internet, et à la page 11 de votre catalogue 2005".

L'oeil du juriste aiguisé étant attiré par le mot "conditions générales de vente", je décide d'aller voir ces fameuses dispositions. Et, surprise, aucune disposition ni des CGV, ni des conditions particulières ne fait référence à ces frais de livraison supplémentaire.

En fait, ceux-ci n'apparaissent qu'avant la validation définitive de la commande - juste avant le clic sur le mode de paiement. Cette pratique est-elle conforme aux dispositions de l'article L.121-18 du Code de la consommation ?

Le texte prévoit que "l'offre de contrat doit comporter les informations suivantes (...) 2º Le cas échéant, les frais de livraison". A partir de quand, s’arrête l’offre ? La limite semble être le contrat, qui selon, le Code civil est formé à compter du double-clic ("pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire de l'offre doit avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total, et de corriger d'éventuelles erreurs, avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation").

Ainsi toute l’information pré-contractuelle visée à l’article L. 121-18 doit être diffusée préalablement à ce fameux double-clic. Dans le cas présent, l’information sur les frais supplémentaires apparaît après le 1er clic, une fois que le consommateur a pu consulter son panier, en modifier le contenu et l’a validé une première fois. A ce moment là, l’écran récapitulatif, censé emporter formation du contrat, annonce les frais de livraison (et son supplément).

Même si un tel affichage peut apparaître tardif au consommateur (qui finalement décidera de ne pas poursuivre le processus contractuel), il semble qu’il soit conforme à l’article L. 121-18 du Code de la consommation, cette information arrivant avant le deuxième clic.

La seule critique que l’on pourrait soulevée serait sa présentation. En effet, si le montant des frais exceptionnels apparaît clairement dans le récapitulatif du montant total de la commande, celui-ci demeure "noyé" dans une page dédié à la sélection du mode de paiement.

lundi 22 août 2005

La phrase du jour : le concept de "l'informaticien juriste"

Au détour de la lecture de décisions de justice, un passage a retenu mon attention dans un arrêt de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence de janvier 2005 :

"Attendu qu'en sa qualité d'informaticien, Monsieur B. ne pouvait ignorer les règles légales en vigueur sur Internet, le site créé ne pouvant entrer dans l'exception de parodie car celle-ci ne s'applique pas au droit des marques".

Même si nul n'est censé ignorer la loi, j'ai un doute sur l'équation informaticien = juriste.

mercredi 17 août 2005

Supermarchés en ligne : le pays où la vie est moins cher

Comme le dit la publicité, avec l'internet peut-on trouver le pays où la vie est moins cher ? Depuis plusieurs années et malgré les nombreux déboires rencontrés, j'étais fidèle à Ooshop, le e(hy)permarché de Carrefour. Sous l'influence de Catherine (qui depuis sa hutte de Castor se reconnaîtra :-) ), j'ai voulu essayer un autre supermarché en ligne : Auchan Direct.

Côté service, rien à dire : respect de la commande, livraison un peu en avance .. et surtout, les produits étaient très bien protégés (j'aurais pu à l'occasion tenter de recommander des bouteilles en verre !).

Côté prix, j'ai fait une comparaison sur 12 produits figurant à la fois sur ma commande Auchan et ma dernière commande Ooshop. Le résultat des courses est le suivant :

1er : Auchan (30,28 €)
2ème : Ooshop (30,64 €)

mardi 16 août 2005

Une petite agence de voyage peut-elle rivaliser avec l'internet ?

Cette question doit être dans l'esprit de nombreuses agences de voyage. En effet, trois évènements perturbent le secteur du tourisme : 1/ le contexte international incitant les touristes à rester dans leur pays 2/ le développement des commandes en ligne surfant sur la vague (ou le mythe ?) des voyages à bas coûts et enfin 3/ la modification du mode de rémunération des agences de voyage par Air France depuis le 1er avril (à noter que cette modification avait été faite au milieu des années 90 par les compagnies américaines).

Résultat, les agences de voyage de quartier s'inquiètent en France, mais également à l'étranger. Comment s'en sortir ? Quelles sont les clés du renouveau de ces acteurs. Un papier du San Francisco Chronicle aborde le sujet.

Phishing : une nouvelle technique fait appel au .. fax

Depuis quelques jours, une nouvelle technique de phishing commence à apparaître aux Etats-Unis. Touchant pour le moment les utilisateurs du système de paiement en ligne Paypal, cette escroquerie demande aux utilisateurs de renvoyer leurs données sensibles par .. fax ! La technique est audacieuse. Elle est surtout destinée à contourner l'efficacité des messages d'alerte et des conseils de prudence qui ont pu être diffusés depuis de nombreux mois auprès des internautes.

A noter que cette escroquerie est double. Outre de communiquer ses données sensibles, l'internaute est en plus surtaxé ; le numéro de fax indiqué étant celui d'un numéro satellitaire (alors qu'il est présenté dans le message comme étant un numéro gratuit).

La limitation de la "vente au déballage" pour les particuliers

Comme de nombreux textes publiés au cours de l'été, l'article 21 de la loi du 2 août 2005 pour les petites et moyennes entreprises a tout son intérêt. En effet, il est venu apporter une précision très intéressante dans le secteur des ventes au déballage (les fameuses brocantes et autres vide-greniers) qui pourrait inciter de nombreux particuliers à se déporter vers les sites internet.

Aux termes de cet article (codifié à l'alinéa 4 de l'article L. 310-2 I) du Code du commerce), "les particuliers non inscrits au registre du commerce et des sociétés sont autorisés à participer aux ventes au déballage en vue de vendre exclusivement des objets personnels et usagés deux fois par an au plus, à condition qu'ils aient leur domicile ou leur résidence secondaire dans la commune, l'intercommunalité ou l'arrondissement départemental ou, pour les villes de Lyon, Marseille et Paris, dans l'arrondissement municipal siège de la manifestation".

Ainsi, dès lors que le particulier non professionnel est limité en nombre de "vente au déballage" dans la vie physique, ces vendeurs pourraient se déporter sur l'internet via les plates-formes de mise en relation de particuliers.

Question du jour : c'est quoi une "lettre" ?

Il ne s'agit pas du prochain sujet de philosophie du bac, mais bien d'une problématique liée au secteur du commerce électronique. En effet, avec le boom des relations commerciales entre particuliers, les envois postaux de petites marchandises (composants informatiques, livres, disquettes, CD, DVD, etc.) par des internautes se multiplient. Pour autant, ceux-ci peuvent faire face à plusieurs difficultés lorsqu'ils décident de glisser cette marchandise dans une enveloppe et d'appliquer à l'envoi le tarif "lettre".

Tout d'abord, certains guichets de la Poste refusent une telle correspondance et demandent à l'internaute d'avoir recours à un colis. Ensuite, en cas de perte/vol, certains bureaux peuvent être amenés à estimer que le contenu était prohibé, et donc qu'aucune indemnisation ne peut être accordée.

Ce sujet de la définition de la notion de "lettre" a été saisi par le Médiateur du service universel postal - dans le cadre de son dernier rapport annuel, ses missions étant maintenant reprises par l'ARCEP. Il relève en effet avoir reçu plusieurs saisines de client de la Poste se plaignant que "les envois sont parvenus au destinataire, ou ont été retournés à l'expéditeur, mais sont arrivés vides de leur contenu". "L'enveloppe porte souvent des traces de déchirures importantes (...) les clients mettent souvent en cause la probité des postiers et demandent sur cette base l'indemnisation de la valeur du contenu, parfois élevée", poursuit-il.

Après une analyse, celui-ci conclut au fait "qu'en réalité, la majorité de ces incidents tient probablement aux difficultés techniques que rencontre le système de tri automatiseé de la Poste pour les lettres contenant des objets comme ceux mentionnés ci-dessus". Cette réflexion a amené le médiateur à analyser la notion de "lettre".

Au travers d'une lecture des textes applicables (article D.9 du Code des postes et communications électroniques : "sont considérées comme lettres (...) : les envois présentés sous forme de plis à découvert ou sous enveloppe, close ou non, et constitués essentiellement par de la correspondance ou des papiers en tenant lieu") et des conditions générales de vente du produit (dont le médiateur estiment qu'elles "ne sont pas disponibles en tant que telles" !), le rapport conclut qu'aucun texte ne prohibe "formellement l'acheminement de marchandises par une prestation 'lettre'".

En conséquence, les clients "n'ont contrevenu à aucune disposition dont ils auraient pu avoir connaissance en choisissant d'acheminer des marchandises comme par exemple des composants informatiques par une prestation 'lettre'".

Seulement, ce constat pourrait évoluer. En effet, en conclusion, le médiateur indique néanmoins que "le développement du produit passe par son adaptabilité aux nouvelles techniques et technologies et donc, en pratique, par la suppression de toute entrave au traitement automatisé". En pratique, le médiateur du service universel postal invite la Poste à modifier ses conditions générales de vente - et à les communiquer au public - afin d'interdire à ses clients d'utiliser la prestation 'lettre' pour l'envoi de petites marchandises, une nouvelle prohibition qui serait justifiée "par les contraintes techniques liées à l'automatisation du tri".

Si cette préconisation est suivie, elle pourrait avoir une incidence sur ces échanges entre particuliers, l'envoi par le vendeur devenant moins "pratique" (obligation de se rendre au bureau de poste, de faire la queue pour adresser son colis alors qu'actuellement, et je suis bien placé .. car il m'arrive d'agir ainsi, il suffit d'une enveloppe, d'une balance de cuisine et d'un clic sur le site internet de la Poste pour préparer son envoi et l'affranchir).

Quelle est la responsabilité des Pagesjaunes.fr en matière de publicité ?

Voici une décision qui ajoute un élément dans les débats relatifs au régime juridique des liens sponsorisés. En l'espèce, en juillet 2001, la société Premier Telecoms s'est fait attribuer par France Telecom un numéro audiotel pour exploiter un service d'assistance téléphonique. Parallèlement, elle fait une demande aux Pages Jaunes de l'inscrire dans l'annuaire pagesjaunes.fr sous l'intitulé "Free Agence Distributeur". En particulier, figurait l'annonce suivante :

Free Agence Distributeur
90 rue d'Aboukir
Mél : agenceinternet@free.fr
activité : fournisseur d'accès internet

S'estimant victime d'agissements frauduleux et d'actes de contrefaçon de la part de Premier Telecoms, "actes facilités par la négligence de Pages Jaunes", le fournisseur d'accès assigne les deux sociétés. Dans un jugement du 23 février 2004, le TGI de Nanterre a condamné Premier Telecoms pour contrefaçon et a retenu la responsabilité pour faute des Pages Jaunes.

C'est ce point que vient de confirmer la Cour d'appel de Versailles dans un arrêt de juin 2005. Elle relève tout d'abord "qu'aucun usage illicite de [la] marque ne peut lui être reproché] dès lors que les Pages Jaunes "avait seulement fourni le support de l'annonce litigieuse, sans être l'auteur de la reproduction illicite de la marque".

En revanche, "si d'une manière générale, aucune obligation de résultat ne peut être mise à la charge de la société Pages Jaunes en sa qualité de régisseur de publicité, et si l'ont peut donner acte à la société Pages Jaunes de ses efforts pour limiter les risques d'un usage illicite d'une marque, d'un nom commercial ou d'une dénomination sociale, il n'en demeure pas moins que, dans la présente espèce, la société Premier Telecoms avait déposé une multitude de demandes identiques concernant non seulement les sociétés Free et One.Tel, mais également les sociétés SFR, TPS, AOL, BOUYGUES, TISCALI, FREESBEE, VIZZAVI, Canal Plus et même WANADOO et ORANGE, ces deux dernières étant filiales du même groupe France Telecom".

Les jugent en concluent que "la société Pages Jaunes a accepté l'ordre de parution de ces annonces sans réagir ni procéder à la moindre vérification des droits de la société Premier Telecoms, alors même que ces annonces ne mentionnaient pas son nom, et que leur libellé incluait une marque, une dénomination sociale ou un nom commercial connus dans les secteurs d'activités en cause, et sur lesquels la société Premier Telecoms ne pouvait justifier d'aucun droit privatif".

La Cour d'appel retient donc la faute des Pages Jaunes pour négligence, "quelle que soit par ailleurs la teneur de ses conditions contractuelles" et la condamne à 40.000 € de dommages et intérêts.

lundi 15 août 2005

Le Crédit Mutuel victime de phishing

Après une "attaque" organisée le 27 mai à l'encontre de quatre banque françaises, voici que le Crédit mutuel est victime de phishing. Un message adressé à plusieurs milliers d'internautes les invite à cliquer sur un lien, relativement pernicieux puisqu'il s'agit de creditmutuei.com ("i" au lieu de "l"), nom de domaine déposé le 12/08/2005 quelques heures avant le lancement de l'attaque.


jeudi 11 août 2005

L'acte authentique électronique lancé !

On attendait les décrets d'application depuis cinq ans : ils l'ont été ce matin. En effet, un décret n° 2005-972 du 10 août 2005 modifiant le décret n° 56-222 du 29 février 1956 pris pour l'application de l'ordonnance du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers de justice et un décret n° 2005-973 du 10 août 2005 modifiant le décret n° 71-941 du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires ont été publiés au Journal officiel.

Concernant les notaires, le texte prévoit que l'officier ministériel devra utiliser "un système de traitement et de transmission de l'information agréé par le Conseil supérieur du notariat et garantissant l'intégrité et la confidentialité du contenu de l'acte". Ce système devra être interopérable avec celui des autres notaires et organismes auxquels les données doivent être transmises (à noter qu'il s'agit je crois du premier texte juridique français utilisant cette notion d'interopérabilité).

L'acte notarié électronique devra être signé électroniquement (conformément aux dispositions du décret n° 2001-272 du 30 mars 2001) ; cette signature devant être apposée par le notaire dès l'acte établi, si besoin après réunion des annexes à l'acte.

Chose intéressante, le texte précise que "Pour leur signature, les parties et les témoins doivent utiliser un procédé permettant l'apposition sur l'acte notarié, visible à l'écran, de l'image de leur signature manuscrite".

Pour ceux que le sujet intéresse, vous pouvez également consulter la recommandation du Forum des droits sur l'internet de novembre 2003 sur le premier projet de décret.

vendredi 29 juillet 2005

Clauses abusives : trois cyber-vendeurs assignés

Dans un communiqué en date du 28 juillet 2005, l'association de consommateurs CLCV (Consommation, Logement et Cadre de Vie) a assigné trois cyber-vendeurs (Pixmania, RueDuCommerce et Achat Facile) afin de faire supprimer de leurs conditions générales de vente des clauses qualifiées d'abusives ou d'illicites.

Le communiqué de la CLCV :

Nous avons relevé dans les conditions générales de vente des sites Internet www.achatfacile.fr, www.rueducommerce.fr et www.pixmania.fr plus d’une dizaine de clauses créant un déséquilibre significatif au détriment du consommateur, et pouvant à nos yeux être considérées comme abusives au regard du code de la Consommation et des recommandations formulées par la Commission des clauses abusives. Ces clauses portent notamment sur la responsabilité du vendeur, l'exercice du droit de rétractation, la livraison, les conditions de réclamation.

Nous avons constaté par ailleurs que le site www.achatfacile.fr impose aux consommateurs de payer une assurance visant à couvrir les risques liés au transport du produit. C’est une vente liée, pratique interdite par le code de la Consommation.

La CLCV a donc saisi les tribunaux pour voir ordonner la suppression de ces clauses afin que les consommateurs soient rétablis dans leurs droits. A l’heure où le commerce électronique connaît un essor important, il est indispensable que les consommateurs puissent sans crainte s’engager dans une relation contractuelle équilibrée avec ces sites marchands.

mercredi 27 juillet 2005

Droit de rétractation, pouvoirs de l'AMF, pouvoirs du liquidateur : publication des textes

Les textes examinés par le Parlement au cours du mois de juillet commencent à être publiés au Journal officiel après leur examen par le Conseil constitutionnel. A ce titre, trois d'entre eux ont été publiés au JORF ce matin.

Loi n° 2005-841 du 26 juillet 2005 relative au développement des services à la personne et portant diverses mesures en faveur de la cohésion sociale.

L'article 3 de ce texte ajoute deux phrases au premier alinéa de l'article L. 121-20 du Code de la consommation afin de prévoir, en matière de droit de rétractation, que "le consommateur peut déroger à ce délai au cas où il ne pourrait se déplacer et où simultanément il aurait besoin de faire appel à une prestation immédiate et nécessaire à ses conditions d'existence. Dans ce cas, il continuerait à exercer son droit de rétractation sans avoir à justifier de motifs ni à payer de pénalités". Je sais .. pas très clair tout cela.

Loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie.

L'article 26 instaure une modification de l'article L. 621-7 du Code monétaire et financier afin de prévoir qu'un règlement de l'AMF fixera "les modalités d'exécution, par dépôt ou par diffusion par voie de presse écrite et par voie électronique ou par la mise à disposition gratuite d'imprimés, des obligations de publicité et d'information édictées par le présent code au titre de la transparence des marchés financiers et dans le cadre des opérations par appel public à l'épargne".

Loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.

L'article 110 fixe le régime de l'accès au courrier électronique du débiteur par le liquidateur. On en avait déjà parlé.

Une directive pour éliminer les travers de la loi du pays d'origine en matière de TVA

Le 20 juillet 2005, la Commission européenne a présenté une proposition de directive visant à modifier les règles de TVA applicables à certains services fournis aux particuliers. Ces modifications ont pour but d’éliminer les distorsions de concurrence, entre entreprises de l’UE d’une part, et entre entreprises de l’UE et de pays tiers, d’autre part, qui fournissent des services à distance à des particuliers.

Aujourd'hui, la règle applicable est relativement simple : lorsqu'un opérateur fournit un service à un particulier, il est tenu d’appliquer la TVA au taux du pays dans lequel il a son lieu d’établissement.

Or, relève la Commission européenne, "avec la fourniture croissante de services par-delà les frontières, cette règle ne garantit plus en toutes circonstances que la taxe revienne à l’État membre de consommation". En outre, elle peut donner lieu à des distorsions de concurrence, des entreprises étant alors tentées d’implanter leurs activités dans les États membres pratiquant les taux de TVA les plus faibles afin de pouvoir appliquer ces taux à leurs clients.

Destinée à modifier la directive 77/388/CEE en ce qui concerne le lieu des prestations de services, la proposition souhaite instaurer certaines exceptions. Ainsi, le lieu de taxation serait systématiquement le lieu d’établissement du client pour
a) les services fournis par voie électronique, notamment ceux visés à l’annexe L de la directive ;
b) les prestations de services de télécommunications, y compris la fourniture d’accès aux réseaux d’information mondiaux ;
c) les services de radiodiffusion et de télévision ;
d) l’enseignement prodigué sans la présence physique du prestataire.

Par ailleurs, le texte prévoit que la location à court terme de moyens de transport deviendrait taxable à l’endroit où ce moyen de transport est effectivement mis à la disposition du client.

Enfin, tous les services fournis par des intermédiaires seraient désormais taxables à l’endroit où la transaction principale dans laquelle ils interviennent a lieu.

mardi 26 juillet 2005

Liens sponsorisés : le FDI publie ses recommandations

Le Forum des droits sur l'internet a publié, le 26 juillet 2005, ses recommandations sur les liens commerciaux. Il s'agit principalement de règles de bonne conduite adressées aux annonceurs, aux fournisseurs de liens commerciaux et aux victimes.

En particulier, le FDI recommande qu'une personne s'estimant victime d'une atteinte à ses droits doit formuler, dans un souci d'efficacité, son éventuelle demande de suspension d'un lien commercial, d'abord à l'annonceur, puis au fournisseur de liens commerciaux.

Les fournisseurs de liens commerciaux sont invités de mettre formellement en garde les annonceurs, aux premiers niveaux de la relation commerciale, contre la sélection de mots-clés pouvant porter atteinte aux droits des tiers, de préciser le rôle des générateurs de mots-clés et de suspendre l'utilisation des mots-clés litigieux dans les meilleurs délais. Ils devront également afficher sur leurs sites une information visible permettant aux titulaires de signes distinctifs de signaler une éventuelle atteinte à leurs droits.

Enfin, les annonceurs sont invités à vérifier que leurs mots-clés ne portent pas atteinte aux droits d'un tiers ou qu'ils disposent, le cas échéant, des droits nécessaires pour en faire usage, à délivrer, sur première demande, au prestataire fournisseur de liens commerciaux, la preuve des droits dont ils disposent ou qu'ils ont négociés et, enfin, retirer, dans les meilleurs délais, le ou les mots-clés litigieux qui ont généré l'affichage de leur annonce, lorsqu'ils ont connaissance du fait que cette situation porte atteinte aux droits d'un tiers.

lundi 25 juillet 2005

Smiley : souriez tant que vous pouvez !

A quelques jours avant les vacances, la Cour d'appel de Paris a rendu une décision qui pourrait avoir des conséquences non négligeables sur l'une des grandes pratiques de l'internet : l'usage du smiley.

Revenons quelques mois en arrière. La société SmileyWorld (qui notamment propose en téléchargement un plug-in de smiley pour les divers logiciels de messagerie instantannée du marché) avait saisi la justice française à l'encontre de deux grands acteurs de l'internet : Yahoo et AOL, leur reprochant la contrefaçon d'une "marque figurative déposée le 7 mars 1997 et composée d'un cercle dans lequel sont dessinés de manière stylisée : deux formes oblongues figurant des yeux et un arc de cercle terminé par deux traits perpendiculaires figurant une bouche" .. en résumé : un smiley.

En première instance, le Tribunal de grande instance de Créteil déboutait la société (contre Yahoo et AOL) de ses demandes estimant que "sauf à revendiquer la protection d'un genre figuratif, les demandeurs ne sauraient étendre la protections de leur marque à tout signe représentant un visage stylisé de forme ronde à l'air réjoui. (...) Ce visage souriant est inclus dans un ensemble de visages exprimant différentes émotions et ne présente aucune individualité propre. Il constitue, comme les autres représentations de visages, un véritable signe d'écriture utilisé dans sa fonction signifiante et courante, à savoir représenter un visage souriant, ce qui exclut tout risque de confusion pour le consommateur moyen qui ne peut rattacher ces signes à un quelconque service ou produit désigné par les marques figuratives déposées qui n'utilise manifestement pas son signe à titre de marque".

Dans l'appel formé dans l'instance engagée à l'encontre d'AOL, les juges parisiens infirment cette position. Ils estiment en effet que le site de "AOL Messager", une émoticône est reproduite avec les caractéristiques suivantes :
- une tête constituée d'un cercle ;
- des yeux représentés par deux points noirs en forme d'ovale ;
- une bouche formée d'un trait en arc de cercle barré à ses extrémités de deux traits obliques formant les commissures.

Partant de ce constat, la Cour d'appel relève que "si la bouche est légèrement entrouverte, cette différence de détail n'affecte pas l'impression d'ensemble identique qui se dégage de l'examen des deux logos". Il importe "peu que cette icône soit présentée parmi un ensemble de visages stylisés décrivant les humeurs, dès lors que chacun d'eux peût être utilisé séparément".

Les juges en concluent que "si les appelants ne peuvent se prévaloir de la couleur jaune qui n'est pas revendiquée, l'adoption de ce signe graphique pour désigner des services identiques à ceux visés dans le libellé de l'enregistrement est de nature à laisser croire au public qu'ils ont la même origine ou qu'ils sont fournis par des sociétés liées économiquement".

Une limite est néanmoins apportée par les magistrats qui estiment que "la protection accordée à ce signe ne peut s'étendre à toute représentation d'un visage rond stylisé quel qu'en soit l'expression".

Cette décision pourrait avoir une incidence non négligeable sur l'utilisation de ce symbole, accompagnant l'internet : le smiley.

Pour info :
- le smiley contesté d'AOL :
- le smiley de Smiley World :



vendredi 15 juillet 2005

Le PMU remporte sa première course judiciaire face aux e-bookmakers

Le premier obstacle vient d'être franchi par la casaque verte et blanche. En effet, le Pari Mutuel Urbain (PMU) a remporté sa première victoire judiciaire dans le cadre de l'action qu'il a engagé en juin 2005 à l'encontre d'un bookmaker virtuel (ZeTurf).

Les faits reprochés étaient relativement simples : la société Zeturf, immatriculée à Malte, propose aux internautes français la possibilité de miser sur des courses normalement relevant du strict monopole du PMU.

Dans le cadre de son action, l'institution française invoquait une violation du monopole légal qu'il détient en matière d'organisation des paris relatifs aux courses de chevaux. En effet, la loi du 16 avril 1930 (art. 186), attribue le monopole de l’organisation des paris sur les courses de chevaux au PMU. Depuis 1964, le PMU est également seul compétent pour prendre des paris sur les courses de chevaux se déroulant à l’étranger.

Par ailleurs, le PMU rappelait également - dans le cadre de son action en référé - la modification opérée par la loi Perben II du 10 mars 2004 qui punit de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende le fait d’organiser des loteries interdites. Ces peines sont encourues par les auteurs et entrepreneurs de ces loteries qu’ils soient français ou étrangers.

Au final, le Tribunal de grande instance de Paris a suivi, le 8 juillet 2005, les demandes du PMU. Il relève que "c’est au PMU qu’a été confiée la gestion relative à l’organisation par les sociétés de courses autorisées du pari mutuel en dehors des hippodromes, comme prévu par l’article 27 du décret n°97-456 du 5 mai 1997 modifié par le décret n°02-1346 du 12 novembre 2002".

En conséquence, "la prise de paris en ligne cause donc bien un trouble manifestement illicite au PMU, dès lors qu’elle n’a pas été autorisée".

Le juge ordonne donc "à la société Zeturf Ltd de mettre fin à cette adresse à l’activité de prise de paris en ligne sur les courses hippiques organisées en France, et ce sous astreinte provisoire de 15 000 € par jour de retard à l’expiration du délai de 48 heures faisant suite à la signification de la présente décision". Celle-ci vient d'interjeter appel de la décision.

Il faut relever que la question de la compatibilité du régime français avec le droit communautaire ne semble pas avoir été soulevé par la société maltaise.

Assemblée nationale et Sénat : le résultat de session

Le 13 juillet au soir, la session extraordinaire du Parlement s'est achevée. Les prochaines travaux parlementaires ne reprendront qu'à partir du mois d'octobre 2005. Comme nous l'avions évoqué voici quelques jours, plusieurs textes intéressant le secteur des nouvelles technologies étaient examinés.

En voici une synthèse - dans l'attente de leur publication au Journal officiel :

Projet de loi pour la confiance et la modernisation de l’économie, adopté définitivement le 13 juillet 2005

L'article 26 (nouvelle numérotation) prévoit une modification de l'article L. 621-7 du Code monétaire et financier afin de prévoir qu'un règlement de l'AMF fixera "les modalités d'exécution, par dépôt ou par diffusion par voie de presse écrite et par voie électronique ou par la mise à disposition gratuite d'imprimés, des obligations de publicité et d'information édictées par le présent code au titre de la transparence des marchés financiers et dans le cadre des opérations par appel public à l'épargne".

Projet de loi de sauvegarde des entreprises, adopté définitivement le 13 juillet 2005

L'article 110 (nouvelle numérotation) fixe le régime de l'accès au courrier électronique du débiteur par le liquidateur.

Projet de loi en faveur des petites et moyennes entreprises, adopté définitivement le 13 juillet 2005

L'article 33 fixe le régime applicable aux enchères électronique inversées. L'article 34 crée une nouvelle infraction relative aux enchères réalisées électroniquement. Finalement, les amendements proposés par Jean-Marie le Guen visant notamment les contrats des fournisseurs d'accès à l'internet n'ont pas été adoptés.

Projet de loi relatif au développement des services à la personne et portant diverses mesures en faveur de la cohésion sociale, adopté définitivement le 13 juillet 2005

L'article 3 (nouvelle numérotation) modifie le champ d'application du droit de rétractation en matière de vente à distance en prévoyant une nouvelle précision à savoir que "le consommateur peut déroger à ce délai [délai de 7 jours pour exercer ce droit] au cas où il ne pourrait se déplacer et où simultanément il aurait besoin de faire appel à une prestation immédiate et nécessaire à ses conditions d’existence. Dans ce cas, il continuerait à exercer son droit de rétractation sans avoir à justifier de motifs ni à payer de pénalités". A ce propos, des éclaircissements seront sans doute à attendre !

Europe : Compétence juridictionnelle en matière de diffamation en ligne

La question de la diffamation en ligne, et des autres infractions de presse, s'éloigne - je l'avoue - des questions de commerce électronique (quoique ...). Néanmoins, le sujet étant abordé dans la loi pour la confiance dans l'économie numérique (certes par voie d'incidence), je me permets de bloguer ici une petite information intéressante.

Mercredi 6 juillet 2005, le Parlement européen a examiné en première lecture - dans le cadre de la procédure de codécision - la proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (dit règlement "Rome II").

Alors que le texte souhaite poser le principe de la loi du pays du dommage, plusieurs exceptions ont été prévues. Notamment, le secteur de la presse bénéficie d'une disposition importante.

Ainsi, l'article 6 modifié prévoit que "lorsque l'atteinte résulte d'une publication écrite ou d'une émission, le pays dans lequel le ou les éléments les plus significatifs du dommage surviennent ou menacent de survenir est réputé être le pays auquel la publication ou l'émission est principalement destinée ou, si cela n'est pas évident, le pays où le contrôle éditorial est exercé et la loi de ce pays sera applicable. Le pays auquel une publication ou émission est principalement destinée est déterminé notamment par la langue de publication ou de diffusion, ou le volume des ventes ou l'indice d'écoute dans un pays donné en proportion du total des ventes ou des indices d'écoute, ou une combinaison de ces facteurs. La présente disposition s'applique, mutatis mutandis, aux publications sur l'Internet et autres réseaux électroniques".

Il rajoute en outre que "la loi applicable au droit de réponse ou aux mesures équivalentes et à toutes mesures préventives ou actions en cessation à l'encontre d'un éditeur ou organisme de radiodiffusion concernant le contenu d'une publication ou émission est celle du pays où l'éditeur ou l'organisme de radiodiffusion a sa résidence habituelle".

Cette dernière précision s'applique également "à la violation de la vie privée ou des droits de la personnalité dans le cadre du traitement des données personnelles".

La fraude au paiement en ligne est en baisse !

Et pour une fois, ce n'est pas moi qui le dit. En effet, l'Observatoire de la sécurité des cartes de paiement, commission placée auprès du Gouverneur de la Banque de France et créée par la loi sur la sécurité quotidienne du 15 novembre 2001, a rendu récemment son rapport annuel évaluant notamment la fraude à la carte bancaire pour 2004.

En matière de vente à distance, le rapport relève que "les paiements nationaux frauduleux réalisés à distance sont ainsi en diminution par rapport à 2003, en baisse de 22 % en valeur (à 17,7 millions d’euros) et de 25 % en volume".

Plus préoccupant néanmoins - pour la vie réelle, l'Observatoire de la sécurité note une augmentation du taux de fraude pour les paiements de proximité (paiement face à face). Cette hausse trouve notamment son origine "dans l’augmentation des fraudes par contrefaçon pour les cartes de type interbancaire et par détournement des cartes lors de leur envoi pour les cartes de type privatif".

jeudi 7 juillet 2005

L'usurpation de l'identité numérique prochainement réprimée ?

Le sénateur Michel Dreyfus-Schmidt a déposé récemment une proposition de loi "tendant à la pénalisation de l'usurpation d'identité numérique sur les réseaux informatiques". L'objectif du texte est d'insérer une nouvelle infraction pénale complémentaire de celles existantes tendant à protéger les personnes, physiques ou morales, publiques ou privées, de toute usurpation de leur "identité numérique".

Rappelons que plusieurs dispositions peuvent aujourd'hui permettre de réprimer cette ursurpation d'identité - mais avec des effets limités. Tel est le cas de l'article 434-23 du Code pénal prévoyant que "le fait de prendre le nom d'un tiers, dans des circonstances qui ont déterminé ou auraient pu déterminer contre celui-ci des poursuites pénales, est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende". Ce texte réprime ainsi toute usurpation - même partielle (Crim. 13 janvier 1955) - d'une personne réellement existante (Crim. 13 mai 1991).

Deux limites sont susceptibles de s'y appliquer. D'une part, l'usurpation d'identité doit avoir pour conséquence de faire peser un risque pénal sur un tiers. Si l'usurpation n'est pas utilisée à des fins de commettre une infraction, le délit prévu au Code pénal ne peut être invoqué. D'autre part, le texte vise "le nom d'un tiers", personne réellement existante a précisé la jurisprudence. En pratique, cela ne pourrait s'appliquer par exemple à un pseudo (sauf à ce que ce dernier soit d'une notoriété telle qu'il s'apparente au nom d'une personne) ou au nom d'une personne décédée.

Par ailleurs, le texte souhaite aussi protéger les entreprises susceptibles d'être victime de phishing. Aujourd'hui, celles-ci se protègent juridiquement de diverses manières : action en justice sur le fondement de l'intrusion (ou la tentative) frauduleuse dans un système de traitement automatisé de données, escroquerie (ou la tentative) voire la contrefaçon de marque (reprise du logo). Souvent, seules les deux premières incriminations sont retenues par le ministère public, les condamnations étant alors susceptibles d'être plus lourdes (5 ans d'emprisonnement contre 3 ans en matière de contrefaçon).

En pratique, le sénateur propose d'introduire un nouvel article (323-8) au sein du Code pénal ainsi rédigé : "Est puni d’une année d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende, le fait d'usurper sur tout réseau informatique de communication l'identité d'un particulier, d'une entreprise ou d’une autorité publique".

Ce qui est intéressant, c'est le recours à la notion d'identité (et plus exactement dans les motifs du texte, à l'identité numérique). Quels sont les éléments constitutifs de cette identité : nom, prénom, adresse de courriel, pseudo dans un forum de discussion voire avatar utilisé sur MSN ? Les images usurpées et réutilisées par exemple sur les sites de rencontres sont-elles un élément de l'identité de l'internaute ?

De même, l'infraction nouvelle qui serait créée aurait une nature plutôt objective. Toute usurpation serait ainsi visée et notamment celles réalisées dans le cadre d'une parodie. Le fameux faux-blog de Jacques Chirac pourrait-il être ainsi incriminé sur ce fondement ?

Régime des contrats d'accès à l'internet : deux modifications en cours

Dans le cadre de l'examen du projet de loi en faveur des petites et moyennes entreprises par l'Assemblée nationale (en première et dernière lecture avant réunion de la Commission mixte paritaire), le groupe socialiste a présenté deux amendements tendant à encadrer les contrats de communications électroniques (soit les contrats notamment d'accès à l'internet).

Le premier amemdement (n° 531) propose d'insérer un article disposant que "la facturation du temps d'attente par les professionnels, vendeurs de biens ou prestataires de services, lors des appels téléphoniques aux services chargés d'assurer les relations d'après-vente est interdite". Ce souhait fait suite notamment à toutes les discussions menées par le précédent ministre de l'industrie et aujourd'hui suspendue à la suite du remaniement ministériel. Déjà proposé par des associations de consommateurs lors de l'examen du Paquet Télécom à l'été dernier, la disposition avait été repoussée lors du débat parlementaire.

Le second amendement (n° 532) souhaite prévoir que "les frais de résiliation des contrats de communications électroniques doivent être facturés au consommateur en fonction des coûts réellement encourus par les prestataires de services". Constituant selon le député, "une entrave à la liberté [du consommateur] de bénéficier d'offres concurrentes attractives en le maintenant captif", l'application de frais de résiliation ne devra plus être abusive mais fonction des réels coûts supportés par le prestataire.

Ces deux amendements devraient être examinés en séance en fin d'après-midi.

mercredi 29 juin 2005

Modification du Code de la consommation : compréhension demandée !

Est-ce la canicule ou un tout autre phénomène, mais dans tous les cas, une récente modification du Code de la consommation (qui n'est pas encore actée) risque de plonger le lecteur dans un réel abîme de circonspection.

Aux termes de l'article L. 121-20 du Code de la consommation "le consommateur dispose d'un délai de sept jours francs pour exercer son droit de rétractation sans avoir à justifier de motifs ni à payer de pénalités, à l'exception, le cas échéant, des frais de retour (...)".

Souhaitant apporter une "simplification" selon le terme utilisé par la ministre déléguée, le projet de loi relatif au développement des services à la personne et à diverses mesures en faveur de la cohésion sociale a été examiné - en urgence et en première lecture - par le Sénat au début de la semaine. Lors de la séance du 28 juin 2005, un amendement de la Commission des affaires sociales a été adopté, avec l'accord du Gouvernement.

Ce texte insère deux nouvelles phrases à la suite de la première phrase de l'article L. 121-20 du Code de la consommation prévoyant que "Le consommateur peut déroger à ce délai au cas où il ne pourrait se déplacer et où simultanément il aurait besoin de faire appel à une prestation immédiate et nécessaire à ses conditions d'existence. Dans ce cas, il continuerait à exercer son droit de rétractation sans avoir à justifier de motifs ni à payer de pénalités".

Ce texte semble ne rien vouloir dire. Les débats parlementaires sont totalement silencieux sur cette modification.

Grosso modo, la lecture pourrait être la suivante. Un consommateur qui achète, à distance, un bien ou un service peut décider - de manière totalement unilatérale - de déroger au délai de rétractation de 7 jours (soit en le diminuant, soit en l'augmentant). Pour cela, il doit justifier de deux conditions :
- être dans l'impossibilité de se déplacer (seulement, on ne dit pas pourquoi : voiture en panne, pieds abîmés, bouclé dans un fauteuil roulant, etc.) ;
- avoir besoin de faire appel à une prestation immédiate et nécessaire à ses conditions d'existence.

Concrètement une telle rédaction ouvre la porte à toutes les dérives imaginables de la part à la fois du vendeur mais également du consommateur : celui-ci pourrait-il alors fixer un délai de rétractation de 6 ans ? Cela serait-il applicable à tous les cas, mêmes à ceux pour lesquels il existe pourtant des exceptions ?

L'absence de clarté du texte laisse le juriste dans l'expectative. Il semblerait qu'en fait, il faille y voir une volonté de faire bénéficier la fourniture de services à la personne en cas d'urgence d'une exception au principe du droit de rétractation. On en est très loin !

PS : le texte ayant été adopté en première lecture par le Sénat, après une première lecture par l'Assemblée nationale, cette disposition doit aujourd'hui être examinée par une Commission mixte paritaire. Seulement, comme il s'agit d'un amendement émanant de la commission des affaires sociales adopté avec l'aval du Gouvernement, il pourrait demeurer après le passage en CMP.

mardi 28 juin 2005

Parlement : le menu "NTIC" de l'été

La session ordinaire du Parlement doit s'achever à la fin de la semaine. Compte tenu du calendrier chargé, le Président de la République a choisi de convoquer - comme l'année dernière - le Parlement en session extraordinaire à partir du 1er juillet.

Concernant le secteur des nouvelles technologies, seulement deux textes seront à suivre :
- le projet de loi en faveur des petites et moyennes entreprises (intégrant des dispositions concernant les enchères électroniques inversées) ;
- le projet de loi de sauvegarde des entreprises (souhaitant autoriser l'ouverture des courriels par le juge-commissaire)

Le projet DADVSI (Droit d'auteur et droits voisins dans la société de l'information) - déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale en novembre 2003 - est quant à lui reporté à octobre 2005.

lundi 27 juin 2005

Paiement par carte : la protection du consommateur au rabais ?

Un intéressant arrêt de la Cour d'appel de Paris du 9 décembre 2004 vient récemment d'être relevé par Patrice Bouteiller à l'occasion d'un commentaire ("Conditions du remboursement par un établissement financier au titulaire d'une carte bancaire des retraits frauduleux", JCP E, 9 juin 2005, p.858).

En l'espèce, il s'agissait d'un particulier qui suite à des débits détectés sur son compte bancaire, en avait demandé le remboursement à sa banque sur le fondement des articles L. 132-4 et L. 132-5 du Code monétaire et financier. Ces textes prévoient qu'en cas de fraude à la carte bancaire, le porteur peut obtenir le remboursement des débits frauduleux et des frais occasionnés en s'adressant auprès de sa banque.

Suite au refus de la banque, celui-ci avait saisi - en vain - le tribunal d'instance de Paris 9e, puis finalement la Cour d'appel de Paris. En effet, le contentieux portait sur le fait que les retraits contestés avaient été effectués - selon le particulier - de manière frauduleuse à l'aide d'une "yes card". La banque estimait qu'il s'agissait d'une tentative de fraude de la part du particulier lui même.

Dans cette décision, la Cour d'appel de Paris rappelle les règles applicables : "selon les articles L. 132-4 et L. 132-5 du Code monétaire et financier, la responsabilité du titulaire de la carte n'est pas engagée si le paiement contesté a été effectué frauduleusement, à distance, sans utilisation de sa carte ou en cas de contrefaçon et si au moment de l'opération contestée, il était en possessiond e sa carte".

Interprétant ces dispositions, elle pose un principe fort : "il incombe donc [au demandeur] de prouver qu'il était resté en possession physique de sa carte, que le paiement effectué était frauduleux ou obtenu à l'aide d'une carte contrefaite".

Cette solution, comme le précise le commentateur, "devrait encourager les établissements de crédit (...) à refuser le remboursement des opérations effectuées à l'aide d'une carte contrefaite".

Transposée à l'internet, la solution risque d'être identique. En application de cet arrêt, le particulier devrait par exemple prouver qu'il a été victime d'une fraude à la carte bancaire ce qui peut s'avérer difficile. Matériellement, celle-ci se concrétise par un retrait opéré sur le compte bancaire. Or, il faudrait à l'internaute obtenir les coordonnées du vendeur escroqué pour ensuite lui demander la preuve nécessaire à établir ladite fraude (livraison à une autre adresse et sous un autre nom, etc.). On imagine immédiatement la difficulté qui pourrait naître à établir une telle preuve dès lors que le vendeur victime se situe au delà de notre territoire.

Pourtant, et comme le rappelle le commentaire, les débats parlementaires avaient considéré qu'on ne pouvait imposer aucun préalable au remboursement du consommateur comme, par exemple, un dépôt de plainte.

Il faut donc espérer qu'une équilibre soit trouvé entre le régime protecteur du consommateur institué par le Code monétaire et financier et la nécessité de diminuer les cas de fraudes opérées par les porteurs de carte indélicats. Cela est d'autant plus nécessaire à un moment où les tentatives de fraude sur des numéros usurpés dans la vie réelle semblent en augmentation.

vendredi 24 juin 2005

Le Sénat adjuge un régime juridique aux enchères inversées

Passés un peu inaperçu, les articles 32 et 33 du projet de loi en faveur des petites et moyennes entreprises, examiné en début de semaine par le Sénat, souhaitent intégrer au sein du Code de commerce des dispositions destinées à encadrer le recours aux enchères inversées.

Pourquoi une telle volonté ? Aujourd'hui, ce procédé tend à se généraliser. Il permet en effet à l'acheteur de réduire ses coûts d'approvisionnement, d'élargir sa palette de choix, de proposer des procédures d'achat - normalement - plus transparentes. Autre facette de ce mécanisme : il peut donner lieu à des dérives plus ou moins graves : réduction de la qualité des produits (légèrement problématique en matière de construction d'immeubles), baisse de l'innovation, sélection inéquitable des participants, exigence d'une participation financières, diminution artificielle des prix, entente entre certains soumissionnaires, etc.

Résultat, le projet de loi PME prévoit plusieurs dispositions.

Tout d'abord, le texte prévoit, au sein d'un article L. 442-10 du Code du commerce, qu'est nul "le contrat par lequel un fournisseur s'engage envers tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers sur une offre de prix à l'issue d'enchères à distance, organisées notamment par voie électronique" lorsque au moins l'une des règles suivantes n'a pas été respectées :

1°) Préalablement à l'enchère, l'acheteur ou l'organisateur de la vente pour le compte de l'acheteur doit communiquer de façon "transparente et non discriminatoire" à l'ensemble des candidats admis à présenter une offre les éléments déterminants des produits ou des prestations de services qu'il entend acquérir, ses conditions et modalités d'achat, ses critères de sélection détaillés ainsi que les règles selon lesquelles les enchères vont se dérouler.

2°) Au cours de la période d'enchères, l'acheteur ou la personne qui les organise pour son compte n'a aucune relation directe ou indirecte avec les candidats "au titre de cette négociation sauf, le cas échéant, pour résoudre les problèmes techniques survenant lors du déroulement des enchères". Cette précision, ajoutée lors du débat parlementaire, vise - outre le cas des problèmes techniques - la situation où "une partie du personnel de l'organisateur des enchères est détachée auprès de l'une des entreprises candidates - c'est le cas des constructeurs techniques". Cette disposition pourrait également permettre aux entreprises de continuer à être en relation avec d'éventuels soumissionnaires pour des contrats portant sur une toute autre prestation que celle négociée par l'entremise d'un système d'enchères inversées.

3°) A l'issue de la période d'enchères, l'identité du candidat retenu est révélée "au candidat qui, ayant participé à l'enchère, en fait la demande". Si l'auteur de l'offre sélectionnée est défaillant, nul n'est tenu de reprendre le marché au dernier prix ni à la dernière enchère. Sur ce point 3°), le projet de loi prévoyait que l'identité du candidat retenu devait être communiqué à tous les autres candidats. Estimant que cette mesure se heurte au principe de confidentialité en matière de négociation commerciale, les sénateurs ont restreint cette obligation en mettant en oeuvre une "communication à la demande". Ce filtre ne devrait pour autant pas constitué une garantie suffisante face à des soumissionnaires informés de la possibilité offerte par la loi.

Par ailleurs, il est prévu qu'un tiers certificateur s'assure, dans des conditions fixées par un décret, "de la réalité des offres présentées lors de ces enchères, qui doivent avoir pour objet de déboucher sur un contrat". Ce dernier devra effectuer un enregistrement du déroulement des enchères qu'il conserve pendant un an. Le rapport pourra être communiqué à toute personne ayant participé aux enchères.

Cette obligation fait suite à un souhait, pour les sénateurs, de faire un parallèle avec les ventes aux enchères électroniques où on fait intervenir un tiers (les sociétés de ventes volontaires, ex-commissaires priseurs) pour s'assurer de la régularité du dispositif. Cette mesure s'inscrit dans une volonté de lutter contre le sentiment "que les enchères relèvent plus du bluff ou d'une mascarade que d'un processus objectif de formation du prix par le mieux disant".

En outre, le texte interdit le recours aux enchères électroniques pour "les produits agricoles bruts non marketés". L'objectif de cette interdiction est de ne pas introduire un dispositif "où les producteurs agricoles seraient contraints de baisser indéfiniment leurs prix, alors qu'ils vendent déjà en majorité leurs produits en dessous de leurs coûts de production".

Le non-respect de ces règles a pour conséquence pour son auteur d'engager sa responsabilité et de réparer le préjudice causé. L'article 34 du projet de loi précise en outre que le fait d'opérer la hausse ou la baisse artificielle des prix de vente des produits par la diffusion de fausses offres est sanctionnée de 2 ans d'emprisonnement et de 30.000 € d'amende.

Enfin, l'article 32 du projet précise que "lorsque la rupture de la relation commerciale résultat d'une mise en concurrence" par le biais d'enchères inversées, une durée minimale de préavis "est double de celle résultant de l'application des dispositions [de l'article L. 442-6 I] dans les cas où la durée du préavis initial est de moins de six mois, et d'au moins un an dans les autres cas".

Pour aller plus loin sur ce sujet : Avis n° 04-08 de la Commission d'examen des pratiques commerciales relatif à la conformité au droit des pratiques d'enchères électroniques inversées.

Première précision sur le champ d'application des dispositions de la loi Chatel

La loi du 28 janvier 2005 tendant à conforter la confiance et la protection du consommateur a introduit un article L. 136-1 au sein du Code de la consommation qui encadre la reconduction des contrats conclus pour une durée déterminée ou indéterminée. Ce nouveau régime tend à s'appliquer aux contrats liant un professionnel, prestataire de services, à un consommateur. Mais qu'est ce qu'un consommateur au sens de ce texte ?

Comme le Garde des Sceaux, ministre de la justice, l'avait précisé récemment, "aucune définition du consommateur n'a été insérée au sein du code de la consommation en raison de la nature de la codification qui en est à l'origine", cette absence, "conforme à la tradition juridique française, ne constitue pas une véritable difficulté mais plutôt un élément de souplesse car elle permet à la jurisprudence d'appliquer avec discernement les règles du droit de la consommation au contexte de chaque espèce".

Mais, en l'espèce, au sein de la loi Châtel, qu'est ce qu'un consommateur ? Le ministre en charge de la consommation indique que "les consommateurs en tant que personnes physiques sont donc les principaux bénéficiaires de ces dispositions". Toutefois, "tant la jurisprudence de la Cour de cassation que la notion de consommateur contenue dans les différents textes consuméristes autorisent une acception plus large de la notion de consommateur lorsqu'une personne morale, par référence à l'absence d'un lien direct existant entre le contrat passé avec une activité commerciale, se trouve dans une situation comparable à celle rencontrée par un consommateur, personne physique".

En pratique, le ministre estime que la loi du 28 janvier 2005 a "vocation à s'appliquer aux contrats passés par les syndicats de copropriété, mandatés par des propriétaires, au demeurant personnes physiques, avec les professionnels prestataires de service".

C'est donc une définition "extensive" de la notion de consommateur qu'il faut prendre en compte au sein de la loi Châtel. La récente décision de la Cour de cassation du 15 mars 2005 qui fait bénéficier un syndicat professionnel d'éleveurs de la protection au titre des clauses abusives pourrait également illustrer cette notion extensive du "consommateur".

Ce régime protecteur pourrait donc s'appliquer à une association ayant souscrit à un abonnement d'accès à l'internet.

Paypal est un "établissement de monnaie électronique"

La réponse était déjà connue, mais elle est rappelée par le Garde des Sceaux, ministre de la Justice, dans le cadre d'une réponse à une question posée par un parlementaire.

En effet, Thierry Mariani avait interrogé le gouvernement sur le statut de la société Paypal vis-à-vis du droit bancaire française. Par ailleurs, il souhaitait également savoir si "ces sociétés, qui revendiquent avoir plusieurs dizaines de millions de comptes à travers le monde, sont soumises aux lois relatives au signalement des mouvements de fonds suspects dans le cadre de la lutte contre le blanchiment".

Après un descriptif de la solution technique, le ministre estime que "les émetteurs de monnaie électronique sont des établissements de crédit et doivent donc être agréés". En outre, "l'ensemble des règles relatives au contrôle interne des établissements de crédit et à la lutte contre le blanchiment s'applique ainsi aux établissements de monnaie électronique".

Le lecteur est sans doute laissé sur sa faim à la suite de la lecture de ce texte. Je ne saurais que trop lui recommander de se plonger dans le rapport de l'Observatoire de la Cyber-consommation du Forum des droits sur l'internet publié le 19 mai 2005 et relatif au paiement en ligne. En effet, l'agrément de Paypal par les autorités françaises n'a pas eu lieu de manière traditionnelle.

En effet, les activités européennes de l'entreprise sont gérées par PayPal Europe Limited qui s’est constituée au Royaume-Uni où les autorités bancaires (FSA) lui ont accordé une licence ELMI (Electronic Money Institution) en application de la directive du 18 septembre 2000 (2000/46/CE).

En application de cette licence, PayPal a ensuite demandé le "passeport" de cette licence dans la plupart des pays de la Communauté européenne. Cela revient à demander une sorte "d'équivalence" : dès lors qu'un pays européen accorde une licence "monnaie électronique", tous les autres pays de l'Union doivent en faire de même.

En France, ce passeport lui a été "agrémenté" en avril 2004 par le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI).

Ce mécanisme repose sur le principe de libre circulation des services financiers. Ainsi, les établissements de monnaie électronique peuvent bénéficier du "passeport européen" (agrément unique) s'ils respectent les principes de la première directive bancaire en matière de reconnaissance mutuelle de l'agrément et de la surveillance prudentielle ainsi que celui du contrôle par l'État membre d'origine (77/780/CEE, 89/646/CEE et 2000/12/CE).

[Merci à Cédric pour l'info !]

La Banque de France n'accueille pas "Global Private Banking"

"Bienvenue à Global Private Banking". Voici comment s'intitulait un courriel adressé le 18 juin dernier à des milliers d'internautes français. Il avait vocation à présenter un nouveau système de paiement par l'internet, "partie importante de Banque de France, de Scotiabank et de la Royal Bank of Canada". Pour renforcer cet argumentaire, le courriel mettait bien en évidence les logos des trois banques.

Seulement .. cela n'était pas vrai. Dans un communiqué publié le 20 juin 2005, la Banque de France a publié une "mise en garde" précisant clairement qu'"aucun crédit ne doit être accordé à ce courrier reçu par de nombreux internationaux français, et qui cherche visiblement à les abuser".

jeudi 23 juin 2005

Conformité des biens : une question de bonne occase ?

Depuis quelques semaines, plusieurs ministres ont été interpelés par des parlementaires afin d'obtenir des éclaircissements quant au champ d'application de l'ordonnance n° 2005-136 du 17 février 2005 portant transposition de la directive du 25 mai 1999 portant sur certains aspects de la vente et des garanties de bien de consommation. Est en jeu l'application de ces dispositions au secteur de la vente de biens d'occasion.

En effet, l'article L. 211-1 du Code de la consommation s'applique "aux contrats de vente de biens meubles corporels" sans distinguer entre le contrat portant sur un bien neuf ou un bien d'occasion. La seule limitation est que ce contrat doit être conclu entre un professionnel et un consommateur.

Seulement, certains parlementaires estiment qu'avec ce texte, le secteur de la vente d'occasion "pourrait subir une crise sans précédent". En effet, "compte tenu du montant du panier moyen dans le commerce des biens d'occasion (50 euros), [les] garanties semblent surdimensionnées". Pour mémoire, le texte prévoit une obligation de délivrance conforme avec une présomption de non-conformité de six mois à compter de l'achat ou un délai de prescription de deux ans.

Les parlementaires demandent donc une révision du texte s'appuyant notamment sur une "éventuelle possibilité" laissée par la directive afin d'instaurer un régime dérogatoire en matière de vente de biens d'occasion. Or, à la lecture du texte communautaire, cette possibilité semble relativement restrictive :

- Article 1er : "3. Les États membres peuvent prévoir que la notion de "bien de consommation" n'inclut pas les biens d'occasion vendus aux enchères publiques, lorsque les consommateurs ont la possibilité de participer personnellement à la vente".

- Article 7 : "Les États membres peuvent prévoir que, dans le cas de biens d'occasion, le vendeur et le consommateur peuvent convenir de clauses contractuelles ou passer des accords prévoyant, pour la responsabilité du vendeur, un délai plus court que celui prévu à l'article 5, paragraphe 1. Ce délai ne peut être inférieur à un an".

mardi 21 juin 2005

La LCEN en n+1

21 juin 2004 - 21 juin 2005. Voici maintenant un an que la loi pour la confiance dans l'économie numérique (la fameuse LCEN) a été promulguée. Celle-ci entrait en vigueur dès le 22 juin de la même année. Depuis un an quelles sont les premières applications qui font suite à l'adoption de ce texte ?

Côté jurisprudence, le résultat après 12 mois est plutôt pauvre - et cela est normal ! Il faudra sans doute attendre encore de nombreux mois avoir d'avoir de nouveaux contentieux issus de l'application des dispositions de la LCEN.

Néanmoins, le point intéressant est que les quelques contentieux se sont essentiellement focalisés sur la question de la responsabilité des prestataires techniques (hébergeurs avec l'affaire CDCA et fournisseurs d'accès à l'internet avec l'affaire Aaargh) - à croire que seule cette partie de la LCEN intéressait les acteurs :-)

Côté commerce électronique, celui-ci n'est pas laissé à la traîne, bien au contraire. En effet, pour l'heure, seul le chapitre de la loi consacré à cette matière a fait l'objet de textes d'application, à savoir le fameux décret du 16 février 2005 concernant l'archivage des contrats électronique de commerce électronique et l'ordonnance du 16 juin 2005 relative à l'accomplissement de certaines formalités contractuelles par voie électronique.

Mais demeurent toujours les nombreuses interrogations notamment sur l'étendue exacte du régime de responsabilité de plein droit, sur la prospection directe par courrier électronique et finalement sur toutes les modalités pratiques d'application de ce texte (que doit-on archiver et comment ?). On est donc encore loin d'une application optimale du texte permettant de garantir cette fameuse confiance dans l'économie numérique.

vendredi 17 juin 2005

Ordonnance "adaptation du Code civil" dans le détail

A été publiée ce matin au Journal officiel, l'ordonnance n° 2005-674 du 16 juin 2005 "relative à l'accomplissement de certaines formalités contractuelles par voie électronique". Ce texte est pris en application de l'habilitation donnée au Gouvernement par l'article 26 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

En effet, la LCEN autorisé le pouvoir exécutif à procéder par voie d'ordonnance à l'adaptation des dispositions législatives subordonnant la conclusion, la validité ou les effets de certains contrats à des formalités autres que celles mentionnées à l'article 1108-1 du Code civil, à savoir l'exigence d'un écrit pour la validité d'un acte juridique et celle d'une mention manuscrite, en vue de permettre l'accomplissement de celles-ci par voie électronique.

Plusieurs éléments doivent être relevés, à la fois de forme et sur le fond.

La renumérotation de la partie "contrats électroniques" du Code civil

Tout d'abord, à noter que les articles 1369-1, 1369-2 et 1369-3 du Code civil sont respectivement renumérotés en 1369-4, 1369-5 et 1369-6. Pour mémoire, ces articles - introduits par la LCEN - prévoit une obligation de mise à disposition des CGV en matière de contrat électronique, fixe le principe du double clic et les exceptions pour les contrats conclus par courriel.

Sur l'échange d'informations en cas de contrat électronique

Premier ajout de l'ordonnance : celle-ci crée trois nouveaux articles (1369-1 à 1369-3) qui précisent les modes de mise à disposition ou de communication des conditions contractuelles ou de toute information sur les biens et services.

En pratique, l'article 1369-1 précise que "la voie électronique peut être utilisée pour mettre à disposition les conditions contractuelles" ou opérer "l'information sur les biens ou services".

L'article 1369-2 précise ensuite que "les informations qui sont demandées en vue de la conclusion d'un contrat ou celles qui sont adressées au cours de son exécution peuvent être transmises par courrier électronique si leur destinataire a accepté l'usage de ce moyen". A noter que ce texte est sans incidence sur l'application de l'article L. 34-5 du Code des postes et communications électroniques fixant le régime de la prospection directe par courriel. En effet, le nouvel article du Code civil précise clairement que les informations communiquées par courriel doivent avoir été "demandées" : l'envoi résulte donc d'une sollicitation de l'internaute. Autre point intéressant ce nouvel article ne fait pas référence à la notion de consentement, notamment prévu par la LCEN ou la loi du 6 janvier 1978, mais prévoit juste que le destinataire doit avoir "accepté l'usage de ce moyen", ce qui sous-entend qu'une telle acceptation pourrait figurer dans les conditions générales de vente (en particulier pour l'envoi des informations dans le cadre de l'exécution contractuelle).

Dernière article de la section, l'article 1369-3 du Code civil prévoit que lorsque les informations sont destinées à des professionnels, celui-ci est "ne peut refuser ce mode de communication", comme le précise le rapport sur l'ordonnance, dès lors qu'il a communiqué son adresse électronique. Le texte semble pourtant moins catégorique, l'article indiquant que "les information (...) peuvent lui être adressées (...) dès lors qu'il a communiqué" son adresse. Est-ce à dire que la faculté ainsi laissée n'appartient qu'au seul expéditeur, le destinataire n'ayant alors aucun choix ?

Sur l'envoi ou la remise d'un écrit par voie électronique

Cette nouvelle section composée des articles 1369-7 à 1369-9 du Code civil, traite de l'équivalent électronique de l'envoi par lettre simple ou par lettre recommandée dans le cadre de la conclusion ou de l'exécution d'un contrat.

L'article 1369-7 du Code civil adapte tout d'abord le cas où l'envoi d'un écrit par lettre simple est prescrit. Ainsi, le recours à un mode électronique sera possible dès lors qu'un procédé électronique, dont la fiabilité est présumée s'il satisfait à des exigences qui seront fixées par un décret en Conseil d'Etat, garantit la datation de l'envoi.

Ce texte pourrait impacter les dispositions de l'article L. 312-7 du Code de la consommation qui prévoit, en matière de crédit immobilier, que "le prêteur est tenu de formuler par écrit une offre adressée gratuitement par voie postale à l'emprunteur éventuel ainsi qu'aux cautions déclarées par l'emprunteur lorsqu'il s'agit de personnes physiques".

Allant plus loin, l'article 1369-8 du Code civil pose les conditions de l'envoi par lettre recommandée, avec ou sans accusé de réception, par voir de courrier électronique. Deux cas sont prévus par cette nouvelle disposition : l'envoi sous forme électronique et la réception sous format papier (cas de la lettre recommandée électronique déjà commercialisée par la Poste) et l'envoi et la réception sous forme électronique. Dans ce deuxième cas, le texte prévoit que le destinataire qui ne serait pas un professionnel doit avoir accepté explicitement l'usage de ce moyen.

Dans tous les cas, le procédé utilisé par l'expéditeur doit permettre de l'identifier, de garantir l'identité du destinataire et établir que la lettre a été remise ou non à ce dernier. De même, la date d'expédition voire celle de réception pourront être présumées si le procédé auquel a eu recours l'expéditeur répond aux conditions qui seront fixées par un décret en Conseil d'Etat.

Lorsque la lettre recommandée est assortie d'un accusé de réception, celui-ci peut être adressé à l'expéditeur par voie électronique - ou par tout autre dispositif permettant sa conservation.

Enfin, le nouvel article 1369-9 adapte l'exigence de remise matérielle de certains documents au cocontractant en prévoyant (à l'exception des hypothèses visées aux articles 1369-1 et 1369-2) que cette remise est effective lorsque le destinataire en accuse réception après avoir pu en prendre connaissance. De même, la simple remise d'un écrit électronique à l'intéressé vaut lecture si une disposition prévoit que l'écrit doit être lu au destinataire.

Sur certaines exigences de forme

Deux dernières dispositions sont créées au sein du Code civil : les articles 1369-10 et 1369-11.

Tout d'abord l'article 1369-10 prévoit que lorsque l'écrit sur papier est soumis à des conditions particulières de lisibilité ou de présentation, l'écrit sous forme électronique doit répondre à des exigences équivalentes. Tel est le cas par exemple de l'article L. 112-3 du Code des assurances qui prévoit que "le contrat d'assurance et les informations transmises par l'assureur au souscripteur mentionnées dans le présent code sont rédigés par écrit, en français, en caractère apparents".

Ensuite, le deuxième alinéa de l'article 1369-10 prévoit que l'exigence d'un formulaire détachable est satisfaite par un procédé électronique qui permet d'accéder au formulaire et de le renvoyer par la même voie. En pratique cela signifie que l'écrit devra contenir une adresse électronique (email/lien) permettant d'accéder à un formulaire et de le renvoyer. Une telle obligation est ainsi prévue par l'article L. 121-24 (démarchage) et L. 311-15 (crédit) du Code de la consommation.

Enfin, l'article 1369-11 prend en compte les dispositions imposant l'envoi en plusieurs exemplaires. Ce texte précise que "l'exigence d'un envoi en plusieurs exemplaires est réputée satisfaite sous forme électronique si l'écrit peut être imprimé par le destinataire".

Adaptation de la formalité du double original

L'article 2 de l'ordonnance modifie l'article 1325 du Code civil qui impose pour les contrats synallagmatiques, la rédaction d'autant d'actes sous seing privé qu'il existe de parties intéressées. Cette obligation sera dorénavant regardée comme satisfaite pour les contrats électroniques lorsque l'acte est établi et conservé conformément aux articles 1316-1 et 1316-4 et que le procédé permet à chaque partie de disposer d'un exemplaire ou d'y avoir accès.