LME & Clauses abusives : liste noire et liste grise

La première thématique, il faut aller la chercher à l'article 86 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie. Cet article prévoit :

I. – Les deuxième et troisième alinéas de l’article L. 132-1 du code de la consommation sont ainsi rédigés :

« Un décret en Conseil d’Etat, pris après avis de la commission instituée à l’article L. 132-2, détermine une liste de clauses présumées abusives ; en cas de litige concernant un contrat comportant une telle clause, le professionnel doit apporter la preuve du caractère non abusif de la clause litigieuse.

« Un décret pris dans les mêmes conditions détermine des types de clauses qui, eu égard à la gravité des atteintes qu’elles portent à l’équilibre du contrat, doivent être regardées, de manière irréfragable, comme abusives au sens du premier alinéa. »

II. – L’annexe au code de la consommation fixant la liste des clauses visées au troisième alinéa de l’article L. 132-1 du même code est abrogée.

III. – Le présent article entre en vigueur à compter de la publication du décret visé au troisième alinéa de l’article L. 132-1 du code de la consommation dans sa rédaction résultant de la présente loi et, au plus tard, le 1er janvier 2009.

Cette disposition a un double but :

• créer une liste "grise" des clauses qui seront présumées abusives. Il reviendra alors au professionnel de démontrer que celles-ci ne le sont pas. C'est un peu la situation actuelle avec la rédaction antérieure à la LME de l'article L. 132-1 qui énumérait une liste de clauses "pouvant être regardées comme abusives".
• créer une liste noire.

C'est ce deuxième axe qui constitue une vraie nouveauté. Jusqu'à présent, les clauses abusive s étaient définies comme les clauses "qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat". En pratique, cela imposait au juge de réaliser une étude permettant de déterminer si, en l'espèce et pour le contrat en cause, la clause créer le déséquilibre significatif.

Dorénavant, l'office du juge sera simplifié puisque, par la voie réglementaire, le pouvoir exécutif va énumérer la liste des clauses qui seront systématiquement et dans toutes les situations considérées comme abusives. Autant dire que ces "clauses abusives" deviendront plutôt des "clauses illicites" (c'est à dire illégale par nature et non au regard du déséquilibre dans leur application).

On a donc un changement de logique pour la lutte contre les clauses abusives. En mettant en oeuvre un mécanisme de présomption irréfragable, le juge devrait voir son office être simplifié sous réserve que l'acte réglementaire soit suffisamment clair et précis. Et c'est là sans doute que la liste noire deviendra difficilement praticable. Compte tenu des formulations possibles, le juge devra cette fois-ci déterminer si la clause rentre dans la liste noire ou nous, et dans la négative, faire son contrôle sur le caractère déséquilibré de la clause.

Notons que ce nouveau cadre devrait entrer en vigueur au plus tard le 1er janvier 2009.