dimanche 30 avril 2006
Et de 300 ...
Ce week-end le 300e billet a été publié sur mon "petit blog sur le e-commerce". Même si je suis encore loin des 1000 posts de Cédric, les 18 mois qui viennent de s'écouler m'ont permis d'écrire beaucoup de choses (plus ou moins intéressantes selon les jours je pense) sur ce monde du commerce électronique souvent vu avec un oeil "juridique". Merci à tous les visiteurs (qui ont un peu plus que doublé en une année) et surtout aux commentateurs qui ont osé publier leur avis et permettre ainsi aux débats de s'engager. Continuez ainsi ;-)
La DGCCRF fait son bilan 2005
Dans un article à paraître dans la Revue "Concurrence et consommation" du mois de mai 2006, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes fait le bilan de son réseau de veille et de contrôle du e-commerce piloté par le Centre de surveillance du commerce électronique (CSCE).
Tout d'abord, l'article (distribué lors de la conférence organisée sur cette thématique le 27 avril dernier) met en avant le renforcement de ce réseau de veille et de contrôle. Conformément à la Directive nationale d'orientation 2005 de la DGCCRF, le CSCE basé à Morlaix comporte maintenant une cinquantaine d'enquêteurs contre 35 en 2004 permettant d'accroître de 80% le nombre de contrôle sur le web.
Au total, ont été examinés 2324 sites marchands dans lesquels 2575 contrôles ont été effectués. Sur ces sites, 671 étaient en anomalie, pour un total de 712 infractions.
En pratique, on a :
- un taux infractionnel de 28% contre plus de 30% en 2004 ;
- sur les 712 infractions, 20% sont constitutives de délits contre 25% en 2004
S'agissant des suites données, le bilan est le suivant :
- 578 rappels de réglementation ;
- 92 procès-verbaux intermédiaires transmis aux directions départementales du siège des entreprises concernées, pour enquêtes plus approfondies ;
- 27 procès-verbaux transmis aux parquets ;
- 34 transmissions à d'autres administrations.
De manière pragmatique, la DGCCRF relève que "ces chiffres, rapportés à l'augmentation considérable du nombre des contrôles en 2005, confirment la diminution relative des infractions les plus graves".
Les principales infractions sont :
- l'absence des informations obligatoires sur les supports publicitaires (62,5%) ;
- les règles relatives à la publicité trompeuse (14%) ;
- les règles relatives à la publicité des prix (10%).
On y trouve aussi des infractions à la réglementation des soldes, des contrefaçons, des ventes pyramidales, des délits de tromperie, des subordinations de vente, des loteries prohibées.
Enfin, l'année 2005 a été l'occasion pour la DGCCRF d'opérer une surveillance de plusieurs domaines particulièrement sensibles.
Ainsi, "la presse en ligne, les sites de tirage photo et les sites à caractère divinatoire ont été ciblés afin de vérifier la présence des mentions obligatoires sur la vente à distance".
"Les courtiers en ligne - plates-formes techniques qui mettent en relation acheteurs et vendeurs sur internet - ont fait l'objet de recherches, notamment sur la présence d'offreurs professionnels qui omettent de se présenter comme tels".
En matière de contrefaçon, "les vérifications mènent le plus souvent vers des vendeurs opérant sur des sites de courtage en ligne, plus particulièrement sur un important site de ventes aux enchères".
Au delà de la recherche des infractions, sur les 13650 messages reçus et traités par la DGCCRF, 7966 étaient des litiges d'ordre contractuel. "Force est de constater que, si le taux infractionnel est en diminution, tel n'est pas le cas du nombre de litiges ..." conclut l'article de la DGCCRF.
Tout d'abord, l'article (distribué lors de la conférence organisée sur cette thématique le 27 avril dernier) met en avant le renforcement de ce réseau de veille et de contrôle. Conformément à la Directive nationale d'orientation 2005 de la DGCCRF, le CSCE basé à Morlaix comporte maintenant une cinquantaine d'enquêteurs contre 35 en 2004 permettant d'accroître de 80% le nombre de contrôle sur le web.
Au total, ont été examinés 2324 sites marchands dans lesquels 2575 contrôles ont été effectués. Sur ces sites, 671 étaient en anomalie, pour un total de 712 infractions.
En pratique, on a :
- un taux infractionnel de 28% contre plus de 30% en 2004 ;
- sur les 712 infractions, 20% sont constitutives de délits contre 25% en 2004
S'agissant des suites données, le bilan est le suivant :
- 578 rappels de réglementation ;
- 92 procès-verbaux intermédiaires transmis aux directions départementales du siège des entreprises concernées, pour enquêtes plus approfondies ;
- 27 procès-verbaux transmis aux parquets ;
- 34 transmissions à d'autres administrations.
De manière pragmatique, la DGCCRF relève que "ces chiffres, rapportés à l'augmentation considérable du nombre des contrôles en 2005, confirment la diminution relative des infractions les plus graves".
Les principales infractions sont :
- l'absence des informations obligatoires sur les supports publicitaires (62,5%) ;
- les règles relatives à la publicité trompeuse (14%) ;
- les règles relatives à la publicité des prix (10%).
On y trouve aussi des infractions à la réglementation des soldes, des contrefaçons, des ventes pyramidales, des délits de tromperie, des subordinations de vente, des loteries prohibées.
Enfin, l'année 2005 a été l'occasion pour la DGCCRF d'opérer une surveillance de plusieurs domaines particulièrement sensibles.
Ainsi, "la presse en ligne, les sites de tirage photo et les sites à caractère divinatoire ont été ciblés afin de vérifier la présence des mentions obligatoires sur la vente à distance".
"Les courtiers en ligne - plates-formes techniques qui mettent en relation acheteurs et vendeurs sur internet - ont fait l'objet de recherches, notamment sur la présence d'offreurs professionnels qui omettent de se présenter comme tels".
En matière de contrefaçon, "les vérifications mènent le plus souvent vers des vendeurs opérant sur des sites de courtage en ligne, plus particulièrement sur un important site de ventes aux enchères".
Au delà de la recherche des infractions, sur les 13650 messages reçus et traités par la DGCCRF, 7966 étaient des litiges d'ordre contractuel. "Force est de constater que, si le taux infractionnel est en diminution, tel n'est pas le cas du nombre de litiges ..." conclut l'article de la DGCCRF.
vendredi 28 avril 2006
Les nouvelles technologies et la consommation : bilan de la conférence
Hier a été organisé par la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, le 36è atelier de la consommation sur le thème "Nouvelles technologies et consommation". Cet atelier a été l'occasion d'aborder, sous une forme prospective, l'évolution des comportements de consommation des cyber-acheteurs français et finalement s'interroger sur le e-commerce de demain.
François-Xavier Hussherr (Médiamétrie) est revenu sur les chiffres du commerce électronique et notamment sur le fait que l'on a dépassé le symbolique 50% : 1 internaute sur 2 achète dorénavant sur l'internet. Il a également démontré que même si la croissance du taux de pénétration de l'internet se ralentit, la croissance du commerce électronique est elle toujours bien présente, avec un accroissement de la confiance dans l'achat sur l'internet (55,9%).
Il a rappelé l'importance du moteur de recherche qui ne sert plus seulement à identifier le site sur lequel l'acte d'achat va être passé mais également permettra au consommateur de trouver de nombreuses informations sur ledit cyber-marchand ou le produit désiré.
Interrogé par la salle, François-Xavier Hussherr indique que s'il y a mondialisation des acteurs du commerce électronique, il n'y a pas pour autant une internationalisation du marché pour les internautes français. Les relations transfrontières demeurent encore limitées.
Suite à ce premier état des lieux, il me revenait de faire une intervention sur les évolutions prochaines du cadre juridique protecteur du cyber-consommateur.
Je suis parti du constat que le commerce électronique explose, se développe et touche toutes les couches de la population. Mais surtout, ce commerce électronique se recentre progressivement autour de la personne, de l'individu, du cyber-consommateur. Cela passe d'ores et déjà par l'outil utilisé pour se connecter où l'on a un glissement de l'accès depuis l'ordinateur familial vers un accès depuis des outils communicants plus personnels (téléphone mobiles, etc.) En outre, les techniques marketing qui se développent se centrent de plus en plus sur les personnes elles-mêmes (comme par exemple avec la création de "club" où l'on fait miroiter à un consommateur des offres qui sont faites pour lui et lui seul).
Plusieurs évolutions sont constatées. Tout d'abord, on assiste progressivement à une dématérialisation croissante de l'acte d'achat : dématérialisation de la phase précontractuelle d'information, dématérialisation de la conclusion du contrat (double clic) et maintenant dématérialisation dans la livraison (fichiers musicaux, logiciels, billets de transport, etc.).
Cette dématérialisation croissante fait que l'on assiste aussi à un glissement d'un concept juridique : de l'achat d'un bien ou passe à celui de l'achat d'une prestation de service qui se confond, se superpose avec un bien physique voire un bien immatériel.
Cette dématérialisation permet également d'avoir une personnalisation du contrat et c'est l'une des grandes nouveautés de l'internet : le cyber-marchand peut toucher directement le consommateur intuitu personae. Il peut contracter directement avec lui, en tenant (ou non) compte de ses spécificités. Cela peut aller plus loin en permettant de contractualiser l'usage qui va être fait du bien ou du service acheté. Cela se retrouve dans la logique des DRMs ou de la commercialisation de billets de train (Prem's), de billets de spectacles (match de la coupe du monde) réservés et destinés aux seules personnes qui en sont les acquéreurs. Par le contrat, on limite la possibilité de revente.
Cette personnalisation poussée dans la phase contractuelle va aussi nécessiter, notamment pour des questions de lutte contre la fraude, d'avoir un renforcement de l'identification ou de l'authentification de l'acheteur. L'avenir verra sans doute émerger les outils attendus par les cyber-marchands en faveur d'une vérification d'identité du consommateur (par l'intermédiaire de la carte nationale d'identité électronique par exemple).
Ce développement de la contractualisation de l'usage et du recours à l'internet va-t-il bouleverser les règles de droit ? Non. En fait, on assiste à la révolution de l'article 1134 du Code civil, c'est-à-dire à ce mouvement dont le point de retour coïncide avec le point de départ. Et c'est ça finalement ce qui commence à se développer : l'internet et son environnement contractuel fort tendent à revenir aux fondamentaux : au droit romain, au Code civil de 1804. Est-ce à dire que les régimes plus protecteurs seront menacés ?
Prenons par exemple le droit de la vente à distance : celui-ci est fondé sur un postulat classique : celui de l'absence de mise en relation physique du vendeur et de l'acheteur. Or, avec une dématérialisation de plus en plus présente, avec la diffusion d'informations de plus en plus précises par l'intermédiaire de textes, photographiques, vidéos, images 3D, avis de consommateurs, l'absence de mise en relation entre les deux contractants est-elle gênante ? La réponse semble être négative. Pour autant, un autre argument milite en faveur du maintien de ce droit spécial : le droit de la vente à distance a été conçu dans une optique d'essai du bien (ce qui explique la disposition centrale qu'est le droit de rétractation). Or, il apparaît que seule la prise de possession physique permet cet essai, justifiant à elle seule le maintien du droit de la vente à distance voire son extension à certains produits aujourd'hui exclus (fichiers musicaux grevés de DRMs).
De même, le droit de la consommation est-il encore de nature à s'appliquer à l'internet ? Le postulat tout aussi classique du droit de la consommation est celui du rééquilibrage de la relation économique conclue entre un professionnel fort et renseigné et un consommateur faible et ignorant. Seulement, avec l'internet qui permet aux consommateurs de s'informer (et ils ne s'en privent pas), a-t-on toujours ce déséquilibre ? Ne va-t-on pas être obligé de prévoir un droit plus protecteur du professionnel qui sera moins compétent que son consommateur ?
La réponse est toute aussi négative : le droit de la consommation a également été conçu pour autre chose : celui de renforcer l'information, la protection du consommateur qui serait naturellement moins vigilant lorsqu'il conclut un contrat avec un professionnel en qui il a confiance. C'est en raison de l'existence d'une confiance forte envers le professionnel qu'il est nécessaire de renforcer la protection du consommateur car ce dernier ne va pas avoir forcément toute la vigilance que devrait lui imposer la conclusion d'un contrat. Avec le développement de la confiance sur l'internet et notamment de la confiance des consommateurs envers les cyber-marchands notoirement connus, le maintien du droit de la consommation se justifie.
Finalement, les règles de droit ne vont pas disparaître. Elles vont peut-être faire l'objet d'un aménagement à la marge pour tenir compte de spécificités. Mais le point fort demeurera les fondamentaux, le droit civil et son article 1134.
Ce retour en force de l'article 1134 du Code civil va voir d'autres conséquences : le renforcement des régimes de responsabilité contractuelle (et le maintien de la responsabilité de plein droit des cyber-marchands) ou l'adaptation du formalisme permettant de fixer le consentement du consommateur (notamment en matière de contrat portant sur les données personnelles).
Ce retour en force du contrat va aussi justifier le développement d'outils de régulation nouveaux. Outre les modes alternatifs de règlement des différends, la Commission des clauses abusives va avoir un rôle fondamental à jouer tout comme les futures actions de groupe. De la même manière, les normes vont être élaborées de manière plus souple en reprenant les logiques contractuelles de négociation, concertation et consensus. L'internet aujourd'hui fait l'objet d'une régulation de plus en plus forte par l'intermédiaire de chartes d'engagement ou de codes de bonne conduite. Les acteurs sont demandeurs de ces outils souples qui leur permet de négocier avec les pouvoirs publics l'application de telle ou telle réglementation mais également de faire évoluer plus facilement ces nouveaux "textes contractuels d'application" afin qu'ils s'adaptent à l'évolution même des nouvelles technologies.
Concernant les "changements", la première intervenante était Frédérique Pfrunder pour l'association CLCV. Elle a rappelé que l'internet avait fait émerger des problématiques nouvelles. Tout d'abord, il y a celle de la formation des internautes aux nouvelles technologies et de l'éducation nécessaire aux risques. Ensuite, il y a le problème du service après-vente qui semble souvent oublié ou négligé par certains acteurs du commerce électronique. Elle s'est interrogée notamment sur la prise en compte de cette dimension "service client" dans le business model de tout cyber-marchand qui semble se contenter de "vendre". Elle a également indiqué que l'internet a un impact sur le budget des ménages : les outils sont de plus en plus spécialisés pour des services dont on n'a pas l'usage immédiatement. Elle préconise d'avoir une évolution graduée des produits proposés aux consommateurs. Elle a relevé également la complexité des offres d'accès à l'internet.
Elle a rappelé également la nécessité d'avoir l'application de règles loyales aux consommateurs : ceux-ci ne sont pas en mesure systématiquement de négocier des conditions générales de vente. Enfin, elle a pointé le fait qu'il faut aussi tenir compte du "non-accès" à l'internet qui ne doit pas devenir progressivement un nouvel handicap.
Jean-Noël Reinhardt, Président de Virgin Stores a fait une analyse des changements qu'avait entraînés l'internet pour le "disquaire qui vend surtout des livres" (Virgin). Il est parti de certains constats et notamment a relevé l'émergence d'un droit à la gratuité dans l'esprit du consommateur. En effet, certains biens culturels ne sont plus des biens faisant l'objet d'une transaction mais sont considérés comme des "informations" devant s'échanger gratuitement. Il estime qu'il existe encore aujourd'hui une confusion entre les notions de "transaction" et "d'information". Les produits culturels ne sauraient être des informations.
Dans cette logique, il est intéressant de noter un graphique très parlant concernant l'impact de l'échange de fichiers entre internautes sur l'achat de tels fichiers sur des plates-formes payantes. Virgin indique qu'en décembre 2005, il a vendu 691.000 fichiers musicaux et pour la première fois depuis le lancement du site, il a connu deux baisses consécutives en janvier 2006 (602.000) et en février 2006 (518.000). En mars 2006, la tendance repart à l'inverse et le nombre de fichiers vendus augmente. Selon lui, la baisse ainsi constatée est due à l'annonce en décembre 2005 de l'adoption d'un des amendements sur la licence globale, présentée dans la presse comme "légalisant les échanges de fichiers". La nouvelle augmentation en mars coïnciderait avec l'adoption du texte par l'Assemblée nationale et la suppression lors de cette lecture par les députés de l'amendement "licence globale".
D'un point de vue plus global, Virgin réfléchit actuellement aux évolutions qu'implique le développement des nouvelles technologies. D'ores et déjà, 50% des investissements sont destinés à la plate-forme VirginMega. De nouveaux produits numériques sont envisagés : téléchargement de musique sur mobile, vente de magasines et journaux dématérialisés, vente de livres dématérialisés. Ce dernier produit arrivera sans doute dans les années 2010, époque à laquelle les écrans d'ordinateur auront la même qualité que le papier. A terme, Virgin a indiqué qu'il y aura sans doute une présence physique de plus en plus marginale des CD et DVD dans leurs magasins.
Enfin, l'intervenant est revenu sur le match vente sur PC vs. vente sur mobile de la musique en ligne. Il explique qu'il est sceptique quant au développement fort de la vente de musique sur mobile. En effet, dès lors que le coût pour l'achat sur mobile est deux fois supérieur à celui de l'achat par un PC, il y a de fortes chances pour que ce nouveau type d'achat se développe lentement.
Jean-Yves Granger du groupe Laser a indiqué que d'un point de vue marketing, il fallait appliquer la loi des "10i" complémentaire de la loi classique des "4P". Les "10i" sont : l'innovation, l'intégration (ou convergence), l'interactivité avec le consommateur, l'immédiateté de la délivrance du message, l'interconnexion avec l'ensemble des outils, l'intermédiation avec, par exemple, le cross-selling, l'information (les "datas"), l'individualisation ou la personnalisation du message, l'itération dans le traitement des données afin de ne pas poser les mêmes questions et enfin, l'invitation avec une prise en main par le consommateur.
Pour lui, l'internet marque la fin de la stratégie "push" et fait naître (ou renaître) le dialogue marketing, la personnalisation, la connivence entre le consommateur et l'annonceur. Un autre élément est relevé par lui : la fusion progressive des deux mondes, le monde réel et le monde virtuel des jeux en réseau. Il s'interroge notamment sur l'arrivée prochaine de publicités dans les jeux vidéo eux-mêmes et une interconnexion entre les deux mondes.
Enfin, la dernière intervention était celle de Pascale Hebel, directrice du pôle "Consommation" du CREDOC. Elle estime qu'il existence dorénavant une nouvelle génération : la génération internet des 15-24 ans, ceux qui sont nés dans le tout numérique. Il s'agit d'une génération également nomade. Elle s'interroge sur le fait que dès lors que ces personnes sont nées dans un univers où l'échange est basé sur la gratuité, quel impact cela va avoir sur leurs comportements futurs de consommateurs ?
Elle relève que l'internet va faire naître une nouvelle race de consommateurs : plus éduqués, plus informés, plus grands négociateurs et connaisseurs. Il va y avoir un renforcement dans le processus de négociation. Selon elle, le consommateur ne va plus aller voir le vendeur pour acheter mais pour parfaire son information.
Face au développement des relations commerciales entre particuliers, l'intervenante relève qu'il y a aussi un changement dans la relation au bien que peut avoir le consommateur : les nouvelles générations achètent des biens, à un prix plus important, en pensant déjà à les revendre.
Cette génération internet produira ses effets d'ici 10 ou 20 ans. Ce qui est sûr c'est que cela impactera toutes les formes de commerce.
François-Xavier Hussherr (Médiamétrie) est revenu sur les chiffres du commerce électronique et notamment sur le fait que l'on a dépassé le symbolique 50% : 1 internaute sur 2 achète dorénavant sur l'internet. Il a également démontré que même si la croissance du taux de pénétration de l'internet se ralentit, la croissance du commerce électronique est elle toujours bien présente, avec un accroissement de la confiance dans l'achat sur l'internet (55,9%).
Il a rappelé l'importance du moteur de recherche qui ne sert plus seulement à identifier le site sur lequel l'acte d'achat va être passé mais également permettra au consommateur de trouver de nombreuses informations sur ledit cyber-marchand ou le produit désiré.
Interrogé par la salle, François-Xavier Hussherr indique que s'il y a mondialisation des acteurs du commerce électronique, il n'y a pas pour autant une internationalisation du marché pour les internautes français. Les relations transfrontières demeurent encore limitées.
Suite à ce premier état des lieux, il me revenait de faire une intervention sur les évolutions prochaines du cadre juridique protecteur du cyber-consommateur.
Je suis parti du constat que le commerce électronique explose, se développe et touche toutes les couches de la population. Mais surtout, ce commerce électronique se recentre progressivement autour de la personne, de l'individu, du cyber-consommateur. Cela passe d'ores et déjà par l'outil utilisé pour se connecter où l'on a un glissement de l'accès depuis l'ordinateur familial vers un accès depuis des outils communicants plus personnels (téléphone mobiles, etc.) En outre, les techniques marketing qui se développent se centrent de plus en plus sur les personnes elles-mêmes (comme par exemple avec la création de "club" où l'on fait miroiter à un consommateur des offres qui sont faites pour lui et lui seul).
Plusieurs évolutions sont constatées. Tout d'abord, on assiste progressivement à une dématérialisation croissante de l'acte d'achat : dématérialisation de la phase précontractuelle d'information, dématérialisation de la conclusion du contrat (double clic) et maintenant dématérialisation dans la livraison (fichiers musicaux, logiciels, billets de transport, etc.).
Cette dématérialisation croissante fait que l'on assiste aussi à un glissement d'un concept juridique : de l'achat d'un bien ou passe à celui de l'achat d'une prestation de service qui se confond, se superpose avec un bien physique voire un bien immatériel.
Cette dématérialisation permet également d'avoir une personnalisation du contrat et c'est l'une des grandes nouveautés de l'internet : le cyber-marchand peut toucher directement le consommateur intuitu personae. Il peut contracter directement avec lui, en tenant (ou non) compte de ses spécificités. Cela peut aller plus loin en permettant de contractualiser l'usage qui va être fait du bien ou du service acheté. Cela se retrouve dans la logique des DRMs ou de la commercialisation de billets de train (Prem's), de billets de spectacles (match de la coupe du monde) réservés et destinés aux seules personnes qui en sont les acquéreurs. Par le contrat, on limite la possibilité de revente.
Cette personnalisation poussée dans la phase contractuelle va aussi nécessiter, notamment pour des questions de lutte contre la fraude, d'avoir un renforcement de l'identification ou de l'authentification de l'acheteur. L'avenir verra sans doute émerger les outils attendus par les cyber-marchands en faveur d'une vérification d'identité du consommateur (par l'intermédiaire de la carte nationale d'identité électronique par exemple).
Ce développement de la contractualisation de l'usage et du recours à l'internet va-t-il bouleverser les règles de droit ? Non. En fait, on assiste à la révolution de l'article 1134 du Code civil, c'est-à-dire à ce mouvement dont le point de retour coïncide avec le point de départ. Et c'est ça finalement ce qui commence à se développer : l'internet et son environnement contractuel fort tendent à revenir aux fondamentaux : au droit romain, au Code civil de 1804. Est-ce à dire que les régimes plus protecteurs seront menacés ?
Prenons par exemple le droit de la vente à distance : celui-ci est fondé sur un postulat classique : celui de l'absence de mise en relation physique du vendeur et de l'acheteur. Or, avec une dématérialisation de plus en plus présente, avec la diffusion d'informations de plus en plus précises par l'intermédiaire de textes, photographiques, vidéos, images 3D, avis de consommateurs, l'absence de mise en relation entre les deux contractants est-elle gênante ? La réponse semble être négative. Pour autant, un autre argument milite en faveur du maintien de ce droit spécial : le droit de la vente à distance a été conçu dans une optique d'essai du bien (ce qui explique la disposition centrale qu'est le droit de rétractation). Or, il apparaît que seule la prise de possession physique permet cet essai, justifiant à elle seule le maintien du droit de la vente à distance voire son extension à certains produits aujourd'hui exclus (fichiers musicaux grevés de DRMs).
De même, le droit de la consommation est-il encore de nature à s'appliquer à l'internet ? Le postulat tout aussi classique du droit de la consommation est celui du rééquilibrage de la relation économique conclue entre un professionnel fort et renseigné et un consommateur faible et ignorant. Seulement, avec l'internet qui permet aux consommateurs de s'informer (et ils ne s'en privent pas), a-t-on toujours ce déséquilibre ? Ne va-t-on pas être obligé de prévoir un droit plus protecteur du professionnel qui sera moins compétent que son consommateur ?
La réponse est toute aussi négative : le droit de la consommation a également été conçu pour autre chose : celui de renforcer l'information, la protection du consommateur qui serait naturellement moins vigilant lorsqu'il conclut un contrat avec un professionnel en qui il a confiance. C'est en raison de l'existence d'une confiance forte envers le professionnel qu'il est nécessaire de renforcer la protection du consommateur car ce dernier ne va pas avoir forcément toute la vigilance que devrait lui imposer la conclusion d'un contrat. Avec le développement de la confiance sur l'internet et notamment de la confiance des consommateurs envers les cyber-marchands notoirement connus, le maintien du droit de la consommation se justifie.
Finalement, les règles de droit ne vont pas disparaître. Elles vont peut-être faire l'objet d'un aménagement à la marge pour tenir compte de spécificités. Mais le point fort demeurera les fondamentaux, le droit civil et son article 1134.
Ce retour en force de l'article 1134 du Code civil va voir d'autres conséquences : le renforcement des régimes de responsabilité contractuelle (et le maintien de la responsabilité de plein droit des cyber-marchands) ou l'adaptation du formalisme permettant de fixer le consentement du consommateur (notamment en matière de contrat portant sur les données personnelles).
Ce retour en force du contrat va aussi justifier le développement d'outils de régulation nouveaux. Outre les modes alternatifs de règlement des différends, la Commission des clauses abusives va avoir un rôle fondamental à jouer tout comme les futures actions de groupe. De la même manière, les normes vont être élaborées de manière plus souple en reprenant les logiques contractuelles de négociation, concertation et consensus. L'internet aujourd'hui fait l'objet d'une régulation de plus en plus forte par l'intermédiaire de chartes d'engagement ou de codes de bonne conduite. Les acteurs sont demandeurs de ces outils souples qui leur permet de négocier avec les pouvoirs publics l'application de telle ou telle réglementation mais également de faire évoluer plus facilement ces nouveaux "textes contractuels d'application" afin qu'ils s'adaptent à l'évolution même des nouvelles technologies.
Concernant les "changements", la première intervenante était Frédérique Pfrunder pour l'association CLCV. Elle a rappelé que l'internet avait fait émerger des problématiques nouvelles. Tout d'abord, il y a celle de la formation des internautes aux nouvelles technologies et de l'éducation nécessaire aux risques. Ensuite, il y a le problème du service après-vente qui semble souvent oublié ou négligé par certains acteurs du commerce électronique. Elle s'est interrogée notamment sur la prise en compte de cette dimension "service client" dans le business model de tout cyber-marchand qui semble se contenter de "vendre". Elle a également indiqué que l'internet a un impact sur le budget des ménages : les outils sont de plus en plus spécialisés pour des services dont on n'a pas l'usage immédiatement. Elle préconise d'avoir une évolution graduée des produits proposés aux consommateurs. Elle a relevé également la complexité des offres d'accès à l'internet.
Elle a rappelé également la nécessité d'avoir l'application de règles loyales aux consommateurs : ceux-ci ne sont pas en mesure systématiquement de négocier des conditions générales de vente. Enfin, elle a pointé le fait qu'il faut aussi tenir compte du "non-accès" à l'internet qui ne doit pas devenir progressivement un nouvel handicap.
Jean-Noël Reinhardt, Président de Virgin Stores a fait une analyse des changements qu'avait entraînés l'internet pour le "disquaire qui vend surtout des livres" (Virgin). Il est parti de certains constats et notamment a relevé l'émergence d'un droit à la gratuité dans l'esprit du consommateur. En effet, certains biens culturels ne sont plus des biens faisant l'objet d'une transaction mais sont considérés comme des "informations" devant s'échanger gratuitement. Il estime qu'il existe encore aujourd'hui une confusion entre les notions de "transaction" et "d'information". Les produits culturels ne sauraient être des informations.
Dans cette logique, il est intéressant de noter un graphique très parlant concernant l'impact de l'échange de fichiers entre internautes sur l'achat de tels fichiers sur des plates-formes payantes. Virgin indique qu'en décembre 2005, il a vendu 691.000 fichiers musicaux et pour la première fois depuis le lancement du site, il a connu deux baisses consécutives en janvier 2006 (602.000) et en février 2006 (518.000). En mars 2006, la tendance repart à l'inverse et le nombre de fichiers vendus augmente. Selon lui, la baisse ainsi constatée est due à l'annonce en décembre 2005 de l'adoption d'un des amendements sur la licence globale, présentée dans la presse comme "légalisant les échanges de fichiers". La nouvelle augmentation en mars coïnciderait avec l'adoption du texte par l'Assemblée nationale et la suppression lors de cette lecture par les députés de l'amendement "licence globale".
D'un point de vue plus global, Virgin réfléchit actuellement aux évolutions qu'implique le développement des nouvelles technologies. D'ores et déjà, 50% des investissements sont destinés à la plate-forme VirginMega. De nouveaux produits numériques sont envisagés : téléchargement de musique sur mobile, vente de magasines et journaux dématérialisés, vente de livres dématérialisés. Ce dernier produit arrivera sans doute dans les années 2010, époque à laquelle les écrans d'ordinateur auront la même qualité que le papier. A terme, Virgin a indiqué qu'il y aura sans doute une présence physique de plus en plus marginale des CD et DVD dans leurs magasins.
Enfin, l'intervenant est revenu sur le match vente sur PC vs. vente sur mobile de la musique en ligne. Il explique qu'il est sceptique quant au développement fort de la vente de musique sur mobile. En effet, dès lors que le coût pour l'achat sur mobile est deux fois supérieur à celui de l'achat par un PC, il y a de fortes chances pour que ce nouveau type d'achat se développe lentement.
Jean-Yves Granger du groupe Laser a indiqué que d'un point de vue marketing, il fallait appliquer la loi des "10i" complémentaire de la loi classique des "4P". Les "10i" sont : l'innovation, l'intégration (ou convergence), l'interactivité avec le consommateur, l'immédiateté de la délivrance du message, l'interconnexion avec l'ensemble des outils, l'intermédiation avec, par exemple, le cross-selling, l'information (les "datas"), l'individualisation ou la personnalisation du message, l'itération dans le traitement des données afin de ne pas poser les mêmes questions et enfin, l'invitation avec une prise en main par le consommateur.
Pour lui, l'internet marque la fin de la stratégie "push" et fait naître (ou renaître) le dialogue marketing, la personnalisation, la connivence entre le consommateur et l'annonceur. Un autre élément est relevé par lui : la fusion progressive des deux mondes, le monde réel et le monde virtuel des jeux en réseau. Il s'interroge notamment sur l'arrivée prochaine de publicités dans les jeux vidéo eux-mêmes et une interconnexion entre les deux mondes.
Enfin, la dernière intervention était celle de Pascale Hebel, directrice du pôle "Consommation" du CREDOC. Elle estime qu'il existence dorénavant une nouvelle génération : la génération internet des 15-24 ans, ceux qui sont nés dans le tout numérique. Il s'agit d'une génération également nomade. Elle s'interroge sur le fait que dès lors que ces personnes sont nées dans un univers où l'échange est basé sur la gratuité, quel impact cela va avoir sur leurs comportements futurs de consommateurs ?
Elle relève que l'internet va faire naître une nouvelle race de consommateurs : plus éduqués, plus informés, plus grands négociateurs et connaisseurs. Il va y avoir un renforcement dans le processus de négociation. Selon elle, le consommateur ne va plus aller voir le vendeur pour acheter mais pour parfaire son information.
Face au développement des relations commerciales entre particuliers, l'intervenante relève qu'il y a aussi un changement dans la relation au bien que peut avoir le consommateur : les nouvelles générations achètent des biens, à un prix plus important, en pensant déjà à les revendre.
Cette génération internet produira ses effets d'ici 10 ou 20 ans. Ce qui est sûr c'est que cela impactera toutes les formes de commerce.
jeudi 27 avril 2006
L'envoi d'un message sous une autre identité peut être sanctionné pénalement
Par un arrêt du 29 mars 2006, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a considéré que l'envoi par un internaute d'un message en utilisant l'identité de quelqu'un d'autre pouvait tomber sous le coup des dispositions de l'article 434-23 du Code pénal. Ce texte dispose que :
En l'espèce, un internaute avait envoyé un message prétendument de nature diffamatoire en utilisant l'identité d'un de ses collègues à plusieurs ingénieurs. Il avait été poursuivi sur le fondement de cette disposition du Code pénal.
La Cour d'appel relevait que "les premiers juges ont suffisamment décrit les circonstances dans lesquelles le message attribué à André D. et émanant en réalité de Jean R., a été adressé à d'autres ingénieurs ; qu'ils se sont également référé aux termes de ce message qui avaient un caractère diffamatoire envers André D. et qui, de ce fait même, auraient pu déterminer contre lui des poursuites pénales".
En cassation, les magistrats confirment l'application de cette disposition du Code pénal au cas d'espèce tout en censurant l'analyse opérée par la Cour d'appel. En effet, les juges considèrent que les juges n'ont pas établi que "les affirmations contenues dans le message attribué à André D. contenaient des imputations portant atteinte à l'honneur ou à la considération de personnes nommément désignées".
Pour la Cour de cassation, les juges d'appel auraient dû mieux qualifier le délit de diffamation.
Au final, cette décision est intéressante car elle confirme l'application de cette voie d'action dont peuvent se prévaloir les victimes de "vol d'identité".
Seulement, pour les cyber-marchands victimes de phishing, cette disposition demeure inapplicable, celle-ci visant à protéger le vol d'identité d'une personne physique. Ils devront attendre une éventuelle modification de la loi.
Le fait de prendre le nom d'un tiers, dans des circonstances qui ont déterminé ou auraient pu déterminer contre celui-ci des poursuites pénales, est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende.
Nonobstant les dispositions des articles 132-2 à 132-5, les peines prononcées pour ce délit se cumulent, sans possibilité de confusion, avec celles qui auront été prononcées pour l'infraction à l'occasion de laquelle l'usurpation a été commise.
En l'espèce, un internaute avait envoyé un message prétendument de nature diffamatoire en utilisant l'identité d'un de ses collègues à plusieurs ingénieurs. Il avait été poursuivi sur le fondement de cette disposition du Code pénal.
La Cour d'appel relevait que "les premiers juges ont suffisamment décrit les circonstances dans lesquelles le message attribué à André D. et émanant en réalité de Jean R., a été adressé à d'autres ingénieurs ; qu'ils se sont également référé aux termes de ce message qui avaient un caractère diffamatoire envers André D. et qui, de ce fait même, auraient pu déterminer contre lui des poursuites pénales".
En cassation, les magistrats confirment l'application de cette disposition du Code pénal au cas d'espèce tout en censurant l'analyse opérée par la Cour d'appel. En effet, les juges considèrent que les juges n'ont pas établi que "les affirmations contenues dans le message attribué à André D. contenaient des imputations portant atteinte à l'honneur ou à la considération de personnes nommément désignées".
Pour la Cour de cassation, les juges d'appel auraient dû mieux qualifier le délit de diffamation.
Au final, cette décision est intéressante car elle confirme l'application de cette voie d'action dont peuvent se prévaloir les victimes de "vol d'identité".
Seulement, pour les cyber-marchands victimes de phishing, cette disposition demeure inapplicable, celle-ci visant à protéger le vol d'identité d'une personne physique. Ils devront attendre une éventuelle modification de la loi.
mercredi 26 avril 2006
Un utilisateur d'eBay condamné pour escroquerie
Le Tribunal correctionnel de Sarreguemines a condamné récemment un internaute, utilisateur d'eBay, à 8 mois de prison avec sursis et à 800 euros d'amende pour escroquerie.
En l'espèce, l'internaute était poursuivi pour ne pas avoir honoré plusieurs commandes passées par des internautes par l'intermédiaire du site eBay. Il s'agissait principalement de produits de collection (monnaies, etc.).
Pour justifier ce comportement, le prévenu invoqua son hospitalisation et donc l'impossibilité matérielle de procéder à l'envoi des commandes. Or, et comme le relève le juge, il est apparu que malgré cette hospitalisation, de nouveaux biens étaient mis en vente.
L'enquête a également démontré que l'internaute avait eu recours à trois pseudonymes différents sur la plate-forme, qu'il les utilisait afin de monter les enchères mais également afin de s'attribuer des notes et commentaires élogieux.
Le Tribunal a finalement suivi les réquisitions du procureur et a condamné l'internaute à de la prison avec sursis assortie d'une peine d'amende.
En l'espèce, l'internaute était poursuivi pour ne pas avoir honoré plusieurs commandes passées par des internautes par l'intermédiaire du site eBay. Il s'agissait principalement de produits de collection (monnaies, etc.).
Pour justifier ce comportement, le prévenu invoqua son hospitalisation et donc l'impossibilité matérielle de procéder à l'envoi des commandes. Or, et comme le relève le juge, il est apparu que malgré cette hospitalisation, de nouveaux biens étaient mis en vente.
L'enquête a également démontré que l'internaute avait eu recours à trois pseudonymes différents sur la plate-forme, qu'il les utilisait afin de monter les enchères mais également afin de s'attribuer des notes et commentaires élogieux.
Le Tribunal a finalement suivi les réquisitions du procureur et a condamné l'internaute à de la prison avec sursis assortie d'une peine d'amende.
mardi 25 avril 2006
Le Gouvernement souhaite dynamiser le commerce électronique ... de fruits et légumes
A l'occasion du trentième anniversaire de l'interprofession des fruits et légumes (INTERFEL), Renaud Dutreil, Ministre des Petites et moyennes entreprises, du commerce, de l'artisanat et des professions libérales a annoncé le lancement d'un plan de modernisation du commerce des fruits et légumes.
En particulier, ce plan propose la mise en place de nouveaux modes de distribution des fruits et légumes frais. Renaud Dutreil étant très technophile, le commerce électronique n'est pas oublié.
En effet, parmi les mesures, il est prévu d'inciter à :
L'idée poussée par le Ministre des PME n'est pas nouvelle. D'ores et déjà, plusieurs e-supermarchés proposent à leurs clients d'acquérir des fruits et légumes. Ici, il s'agit de dépasser ce cadre et de favoriser la vente directe entre le producteur (ou une coopérative) et le consommateur.
Seulement, plusieurs limites risquent de s'opposer à un tel projet. Elles sont d'ordre juridique et pratique.
D'un point de vue juridique, la vente à distance de produits périssables ne bénéficie pas, en application de l'article L. 121-20-2 du Code de la consommation, du droit de rétractation. Un consommateur insatisfait ne pourrait pas retourner le produit commandé au vendeur. Par ailleurs, en cas de réception d'un bien abîmé (transformation du kilo de tomates et une purée de tomates lors du transport postal), le consommateur pourrait très difficilement apporter (notamment en cas de contentieux devant les tribunaux) la preuve d'une inexécution du contrat.
D'un point de vue pratique, cette fois-ci (et c'est le blogueur gourmand qui prend la plume) les interrogations sont plus nombreuses :
- un consommateur décidera-t-il de commander en ligne un produit de type fruits & légumes dès lors que le choix "manuel" et "visuel" est déterminant. L'acheteur aura besoin d'entrer en contact avec le produit, de le sélectionner avant de l'acquérir ;
- le coût d'envoi des produits sera sans doute assez important. En effet, il est inimaginable aujourd'hui de penser recevoir par la voie postale habituelle son kilogramme de pommes (déjà testé, non recommandé !) ou de tomates : quid si le colis est présenté un jour où le destinataire est absent et mis en attente au bureau de poste. Il est possible de faire prévaloir d'autres mécanismes de livraison : internalisation de la solution ou recours à des messageries express (comme le fait d'ores et déjà Aquarelle). Mais avec un coût final pour le consommateur d'environ 15 euros pour un envoi classique, il lui faudra sans doute commander un grand nombre de produits (ou avoir une grande famille) afin qu'une telle commande soit rentable ;
- on peut s'interroger sur l'attente véritable des cyber-consommateurs en la matière. Rares sont ceux qui choisiront le recours à l'internet plutôt qu'un achat physique du produit (même pour un prix inférieur - et encore ceci doit encore être démontré) surtout pour les personnes qui ont une certaine proximité des marchés et autres primeurs. Le Ministre évoque la vente de produits "sous un format adapté" à savoir la livraison de corbeilles de fruits et légumes. Or, aujourd'hui, rares sont les consommateurs traditionnels à avoir recours à de telles corbeilles (qui seront composées, en hiver, de fruits exotiques pas forcément issus de productions françaises même d'outre mer).
Au final, la mesure envisagée va-t-elle vraiment mettre du beurre dans les épinards des producteurs de fruits et légumes ? Ce marché n'est pas encore suffisamment mûr actuellement. Les nouvelles technologies peuvent utilement permettre la promotion de certaines coopératives ou producteurs, mais rares sont ceux qui pourront tirer un revenu conséquent de ces activités en ligne.
En particulier, ce plan propose la mise en place de nouveaux modes de distribution des fruits et légumes frais. Renaud Dutreil étant très technophile, le commerce électronique n'est pas oublié.
En effet, parmi les mesures, il est prévu d'inciter à :
L'utilisation des nouvelles technologies de l'information et de la communication pour la promotion mais aussi pour la vente de fruits et légumes, sous un format adapté au commerce électronique (livraison de corbeilles de fruits et légumes de saison). Renaud DUTREIL lancera dans les prochaines semaines un appel à projet pour l'utilisation collective du commerce électronique pour la distribution des fruits et légumes par des producteurs ou détaillants indépendants
L'idée poussée par le Ministre des PME n'est pas nouvelle. D'ores et déjà, plusieurs e-supermarchés proposent à leurs clients d'acquérir des fruits et légumes. Ici, il s'agit de dépasser ce cadre et de favoriser la vente directe entre le producteur (ou une coopérative) et le consommateur.
Seulement, plusieurs limites risquent de s'opposer à un tel projet. Elles sont d'ordre juridique et pratique.
D'un point de vue juridique, la vente à distance de produits périssables ne bénéficie pas, en application de l'article L. 121-20-2 du Code de la consommation, du droit de rétractation. Un consommateur insatisfait ne pourrait pas retourner le produit commandé au vendeur. Par ailleurs, en cas de réception d'un bien abîmé (transformation du kilo de tomates et une purée de tomates lors du transport postal), le consommateur pourrait très difficilement apporter (notamment en cas de contentieux devant les tribunaux) la preuve d'une inexécution du contrat.
D'un point de vue pratique, cette fois-ci (et c'est le blogueur gourmand qui prend la plume) les interrogations sont plus nombreuses :
- un consommateur décidera-t-il de commander en ligne un produit de type fruits & légumes dès lors que le choix "manuel" et "visuel" est déterminant. L'acheteur aura besoin d'entrer en contact avec le produit, de le sélectionner avant de l'acquérir ;
- le coût d'envoi des produits sera sans doute assez important. En effet, il est inimaginable aujourd'hui de penser recevoir par la voie postale habituelle son kilogramme de pommes (déjà testé, non recommandé !) ou de tomates : quid si le colis est présenté un jour où le destinataire est absent et mis en attente au bureau de poste. Il est possible de faire prévaloir d'autres mécanismes de livraison : internalisation de la solution ou recours à des messageries express (comme le fait d'ores et déjà Aquarelle). Mais avec un coût final pour le consommateur d'environ 15 euros pour un envoi classique, il lui faudra sans doute commander un grand nombre de produits (ou avoir une grande famille) afin qu'une telle commande soit rentable ;
- on peut s'interroger sur l'attente véritable des cyber-consommateurs en la matière. Rares sont ceux qui choisiront le recours à l'internet plutôt qu'un achat physique du produit (même pour un prix inférieur - et encore ceci doit encore être démontré) surtout pour les personnes qui ont une certaine proximité des marchés et autres primeurs. Le Ministre évoque la vente de produits "sous un format adapté" à savoir la livraison de corbeilles de fruits et légumes. Or, aujourd'hui, rares sont les consommateurs traditionnels à avoir recours à de telles corbeilles (qui seront composées, en hiver, de fruits exotiques pas forcément issus de productions françaises même d'outre mer).
Au final, la mesure envisagée va-t-elle vraiment mettre du beurre dans les épinards des producteurs de fruits et légumes ? Ce marché n'est pas encore suffisamment mûr actuellement. Les nouvelles technologies peuvent utilement permettre la promotion de certaines coopératives ou producteurs, mais rares sont ceux qui pourront tirer un revenu conséquent de ces activités en ligne.
La banque tenue de vérifier la réalité de la fraude d'un paiement à distance
L'affaire était un vrai cas d'école. Un voyagiste avait reçu un certain nombre de commandes, notamment effectuées par l'internet, tendant à l'achat de billets d'avion. Quelques jours après, le titulaire de la carte de paiement utilisée (American Express) faisait opposition aux transactions en se fondant sur les dispositions de l'article L. 132-2 du Code monétaire et financier prévoyant :
Or, l'agence de voyages menant l'enquête avait réussi à démontrer la "fraude à la fraude" puisqu'il apparaissait que, malgré les dires du titulaire de la carte, les billets d'avions commandés avaient bien été utilisés par ce dernier.
Dans un jugement du 10 février 2006, le Tribunal de commerce de Nanterre a condamné American Express à rembourser les sommes débitées, indûment, à l'agence de voyages. Les juges relèvent que :
En effet, les juges notent qu'Amex "pourtant professionnelle du crédit, ne démontre pas avoir procédé, malgré les alertes répétées (...) à la moindre vérification des déclarations". Ainsi, il n'est pas rapporté la preuve que la plainte évoquée par le titulaire de la carte ait bien été déposée, ni une explication quant au délai "anormal d'acheminement de la déclaration de non utilisation des billets".
Ce jugement permet d'apporter des précisions intéressantes quant au rôle devant être assuré par l'émetteur de la carte de paiement utilisée de manière frauduleuse. En effet, lorsque le cyber-marchand détectera une potentielle « fraude à la fraude » (par exemple, contestation du paiement par le destinataire de la commande), il reviendra alors à la banque de faire les démarches complémentaires afin de vérifier la réalité de la fraude que revendique son client. Cette idée transparaissait déjà dans une précédente décision de la Cour d'appel de Paris.
Néanmoins, cette tendance pourrait également avoir des conséquences sur le porteur lui-même de bonne foi à savoir une systématisation de la preuve de la fraude dont il est victime (alors même que les débats parlementaires entourant l'adoption des dispositions du Code monétaire et financier n'avaient jamais envisagé une telle obligation).
L'ordre ou l'engagement de payer donné au moyen d'une carte de paiement est irrévocable.
Il ne peut être fait opposition au paiement qu'en cas de perte, de vol ou d'utilisation frauduleuse de la carte ou des données liées à son utilisation, de redressement ou de liquidation judiciaires du bénéficiaire.
Or, l'agence de voyages menant l'enquête avait réussi à démontrer la "fraude à la fraude" puisqu'il apparaissait que, malgré les dires du titulaire de la carte, les billets d'avions commandés avaient bien été utilisés par ce dernier.
Dans un jugement du 10 février 2006, le Tribunal de commerce de Nanterre a condamné American Express à rembourser les sommes débitées, indûment, à l'agence de voyages. Les juges relèvent que :
La qualité de l'opposition de la titulaire n'a pas été convenablement vérifiée par Amex, malgré les informations documentées sur le risque de fraude reçues de [l'agence de voyages]
En effet, les juges notent qu'Amex "pourtant professionnelle du crédit, ne démontre pas avoir procédé, malgré les alertes répétées (...) à la moindre vérification des déclarations". Ainsi, il n'est pas rapporté la preuve que la plainte évoquée par le titulaire de la carte ait bien été déposée, ni une explication quant au délai "anormal d'acheminement de la déclaration de non utilisation des billets".
Ce jugement permet d'apporter des précisions intéressantes quant au rôle devant être assuré par l'émetteur de la carte de paiement utilisée de manière frauduleuse. En effet, lorsque le cyber-marchand détectera une potentielle « fraude à la fraude » (par exemple, contestation du paiement par le destinataire de la commande), il reviendra alors à la banque de faire les démarches complémentaires afin de vérifier la réalité de la fraude que revendique son client. Cette idée transparaissait déjà dans une précédente décision de la Cour d'appel de Paris.
Néanmoins, cette tendance pourrait également avoir des conséquences sur le porteur lui-même de bonne foi à savoir une systématisation de la preuve de la fraude dont il est victime (alors même que les débats parlementaires entourant l'adoption des dispositions du Code monétaire et financier n'avaient jamais envisagé une telle obligation).
lundi 24 avril 2006
Conférence : Nouvelles technologies et consommation
La Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) organise ce jeudi 27 avril au matin une conférence sur le thème des nouvelles technologies et de la consommation. Cette conférence se veut un peu prospective.
Outre l'intervention du Directeur général, cette conférence fera intervenir un représentant de Médiamétrie, de la CLCV, de Virgin Mega Store, du Groupe Laser, du Credoc et .. moi-même !
Pour plus d'informations et pour s'inscrire, il suffit de se rendre sur le site de la DGCCRF.
Outre l'intervention du Directeur général, cette conférence fera intervenir un représentant de Médiamétrie, de la CLCV, de Virgin Mega Store, du Groupe Laser, du Credoc et .. moi-même !
Pour plus d'informations et pour s'inscrire, il suffit de se rendre sur le site de la DGCCRF.
dimanche 23 avril 2006
Un tribunal annule et déclare abusives des clauses d’un voyagiste en ligne
Par un jugement du 21 mars 2006, le Tribunal de grande instance de Bobigny a condamné, à la demande de l’association UFC – Que Choisir, les clauses du contrat proposé par un voyagiste en ligne (Voyages sur mesure - VSM), société appartenant au groupe Lastminute.com.
Pour réaliser son examen, les juges s’appuient sur les dispositions – classiques – de l’article L. 132-1 du Code de la consommation qui prévoit que "Dans les contrats conclus entre les professionnels d’une part (...) ou des consommateurs, est interdite la clause ayant pour objet ou pour effet de réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les caractéristiques du bien à livrer ou du service à rendre". Ils se fondent également sur l’article L. 211-9 du Code du tourisme qui dispose que "le vendeur doit informer les intéressés par écrit préalablement à la conclusion du contrat, du contenu des prestations proposées relatives au transport et au séjour, du prix et des modalités de paiement, des conditions d’annulation du contrat" et sur l’article L. 211-17 du même code qui prévoit la responsabilité de plein droit du voyagiste pour la bonne exécution du contrat.
En pratique (et notamment !) :
Sur le fondement de l’article L. 211-9 du Code du tourisme (information précontractuelle), les juges déclarent illicites les clauses :
- mentionnant "nous honorons les commandes dans la limite des places disponibles". Pour le juge, le voyagiste est tenu à une obligation de "ne proposer que des prestations disponibles" et "il lui appartient de changer son programme informatique dont la configuration actuelle ne peut justifier le manquement à ces dispositions légales d’ordre public" ;
- imposant au client de s’informer auprès des ambassades et consulats des formalités nécessaires pour l’entrée sur le territoire. Les juges considèrent que l’article L. 211-9 du Code du tourisme "impose au voyagiste d’informer son client préalablement à la conclusion de tout contrat notamment des conditions de franchissement des frontières".
Sur le fondement de l’article L. 211-17 du Code du tourisme (responsabilité de plein droit du voyagiste), les juges déclarent illicites les clauses :
- ayant pour objet d’écarter tout remboursement du consommateur si la première et/ou la dernière journée se trouvaient écourtées par une arrivée tardive ou un départ matinal en raison des horaires imposées par les compagnies aériennes. Pour les juges, le voyagiste "reste responsable des conséquences des modifications d’horaire et donc de la réduction de la durée du séjour choisi par son client". Les juges en profitent pour indiquer que, par cette clause, la société "s’exonère elle-même d’une responsabilité imposée par une loi d’ordre public". Ces dispositions du Code du tourisme sont donc d'ordre public ;
- ayant pour objet d’écarter tout remboursement en cas de retour le lendemain (mêmes motifs) ;
- ayant pour objet d’écarter tout dédommagement en cas de modification des horaires de vol, en cas de report d’une date ou de retard dans l’acheminement ;
- ayant pour objet d’écarter tout dédommagement en cas de perte, avarie et vol d’effets personnels et de bagages.
Sur le fondement du Code de la consommation, le juge déclare abusives :
- la clause prévoyant un débit immédiat de la commande sans savoir si l’offre est encore disponible. Les juges considèrent que cette clause présente un caractère abusif "puisque le compte est débité immédiatement sans contrepartie pour le voyagiste qui ne vérifie pas au préalable la disponibilité du séjour payé". Pour le tribunal, ce déséquilibre est manifeste car "le consommateur s’engage de façon irrévocable dès la commande sans que lui soit précisé dans quel délai il sera remboursé ni que soit prévue de sanction en cas de non respect de ce délai" ;
- la clause générale annulant automatiquement le vol retour en cas de non-embarquement à l’aller ;
- la clause traitant comme une annulation et une nouvelle commande toute modification du contrat. Les juges considèrent que "une modification n’est pas une annulation : le client reste acquis et paye le prix de sa commande" ;
- la clause limitant aux 24 heures qui suivent l’arrivée la possibilité de pouvoir faire une quelconque réclamation. Les juges relèvent que "les motifs de mauvaise exécution ou d’inexécution peuvent survenir après 24 heures".
En outre, le tribunal a examiné la validité de la clause prévoyant une "acceptation tacite des conditions de vente". Cette question est intéressante dès lors qu’elle dépasse largement le champ du voyage en ligne. Les juges considèrent que "s’il est exact que la communication des conditions générales de vente est réalisée à la fin du processus de commande, pour autant, il est exact que le client ne peut s’engager de façon irrévocable qu’après avoir coché la case qui lui fait obligation de prendre connaissance au préalable desdites conditions. Comme l’indique le voyagiste, il appartient donc au consommateur de prendre connaissance de ces conditions et aucun système ne pourra garantir leur lecture effective". Pour les juges, les critiques de l’UFC sont erronées.
Néanmoins, les juges ont relevé que "le clic donnant accès à ces conditions aboutit à une fenêtre réduite impossible à afficher en pleine page, ce qui rend malaisée sinon impossible une lecture attentive de ces conditions générales qui comportent pourtant une dizaine de pages. La communication des conditions générales de vente est donc illusoire".
Le tribunal invite donc le voyagiste "à présenter ses conditions générales de vente de façon claire, accessible et préalable au choix du consommateur". Il en profite pour déclarer abusive la clause prévoyant une "entière adhésion aux conditions de vente et leur acceptation sans réserve".
Enfin, le juge annule – en application de l’article R. 642-3 du Code pénal, la clause imposant un paiement uniquement par carte bancaire.(Voir à ce propos, ceci)
Au total, le juge a considéré que le contrat comportait 20 dispositions illicites et 9 clauses abusives.
Pour réaliser son examen, les juges s’appuient sur les dispositions – classiques – de l’article L. 132-1 du Code de la consommation qui prévoit que "Dans les contrats conclus entre les professionnels d’une part (...) ou des consommateurs, est interdite la clause ayant pour objet ou pour effet de réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les caractéristiques du bien à livrer ou du service à rendre". Ils se fondent également sur l’article L. 211-9 du Code du tourisme qui dispose que "le vendeur doit informer les intéressés par écrit préalablement à la conclusion du contrat, du contenu des prestations proposées relatives au transport et au séjour, du prix et des modalités de paiement, des conditions d’annulation du contrat" et sur l’article L. 211-17 du même code qui prévoit la responsabilité de plein droit du voyagiste pour la bonne exécution du contrat.
En pratique (et notamment !) :
Sur le fondement de l’article L. 211-9 du Code du tourisme (information précontractuelle), les juges déclarent illicites les clauses :
- mentionnant "nous honorons les commandes dans la limite des places disponibles". Pour le juge, le voyagiste est tenu à une obligation de "ne proposer que des prestations disponibles" et "il lui appartient de changer son programme informatique dont la configuration actuelle ne peut justifier le manquement à ces dispositions légales d’ordre public" ;
- imposant au client de s’informer auprès des ambassades et consulats des formalités nécessaires pour l’entrée sur le territoire. Les juges considèrent que l’article L. 211-9 du Code du tourisme "impose au voyagiste d’informer son client préalablement à la conclusion de tout contrat notamment des conditions de franchissement des frontières".
Sur le fondement de l’article L. 211-17 du Code du tourisme (responsabilité de plein droit du voyagiste), les juges déclarent illicites les clauses :
- ayant pour objet d’écarter tout remboursement du consommateur si la première et/ou la dernière journée se trouvaient écourtées par une arrivée tardive ou un départ matinal en raison des horaires imposées par les compagnies aériennes. Pour les juges, le voyagiste "reste responsable des conséquences des modifications d’horaire et donc de la réduction de la durée du séjour choisi par son client". Les juges en profitent pour indiquer que, par cette clause, la société "s’exonère elle-même d’une responsabilité imposée par une loi d’ordre public". Ces dispositions du Code du tourisme sont donc d'ordre public ;
- ayant pour objet d’écarter tout remboursement en cas de retour le lendemain (mêmes motifs) ;
- ayant pour objet d’écarter tout dédommagement en cas de modification des horaires de vol, en cas de report d’une date ou de retard dans l’acheminement ;
- ayant pour objet d’écarter tout dédommagement en cas de perte, avarie et vol d’effets personnels et de bagages.
Sur le fondement du Code de la consommation, le juge déclare abusives :
- la clause prévoyant un débit immédiat de la commande sans savoir si l’offre est encore disponible. Les juges considèrent que cette clause présente un caractère abusif "puisque le compte est débité immédiatement sans contrepartie pour le voyagiste qui ne vérifie pas au préalable la disponibilité du séjour payé". Pour le tribunal, ce déséquilibre est manifeste car "le consommateur s’engage de façon irrévocable dès la commande sans que lui soit précisé dans quel délai il sera remboursé ni que soit prévue de sanction en cas de non respect de ce délai" ;
- la clause générale annulant automatiquement le vol retour en cas de non-embarquement à l’aller ;
- la clause traitant comme une annulation et une nouvelle commande toute modification du contrat. Les juges considèrent que "une modification n’est pas une annulation : le client reste acquis et paye le prix de sa commande" ;
- la clause limitant aux 24 heures qui suivent l’arrivée la possibilité de pouvoir faire une quelconque réclamation. Les juges relèvent que "les motifs de mauvaise exécution ou d’inexécution peuvent survenir après 24 heures".
En outre, le tribunal a examiné la validité de la clause prévoyant une "acceptation tacite des conditions de vente". Cette question est intéressante dès lors qu’elle dépasse largement le champ du voyage en ligne. Les juges considèrent que "s’il est exact que la communication des conditions générales de vente est réalisée à la fin du processus de commande, pour autant, il est exact que le client ne peut s’engager de façon irrévocable qu’après avoir coché la case qui lui fait obligation de prendre connaissance au préalable desdites conditions. Comme l’indique le voyagiste, il appartient donc au consommateur de prendre connaissance de ces conditions et aucun système ne pourra garantir leur lecture effective". Pour les juges, les critiques de l’UFC sont erronées.
Néanmoins, les juges ont relevé que "le clic donnant accès à ces conditions aboutit à une fenêtre réduite impossible à afficher en pleine page, ce qui rend malaisée sinon impossible une lecture attentive de ces conditions générales qui comportent pourtant une dizaine de pages. La communication des conditions générales de vente est donc illusoire".
Le tribunal invite donc le voyagiste "à présenter ses conditions générales de vente de façon claire, accessible et préalable au choix du consommateur". Il en profite pour déclarer abusive la clause prévoyant une "entière adhésion aux conditions de vente et leur acceptation sans réserve".
Enfin, le juge annule – en application de l’article R. 642-3 du Code pénal, la clause imposant un paiement uniquement par carte bancaire.(Voir à ce propos, ceci)
Au total, le juge a considéré que le contrat comportait 20 dispositions illicites et 9 clauses abusives.
jeudi 20 avril 2006
Un préfet s'alarme de la vente d'archives sur l'internet
Des décisions d'un juge de paix ardéchois, datées de 1863 à 1871, avaient été vendues sur eBay et acquises par un professeur de Français aux Etats-Unis. Informés, les services du ministère de la Culture décidaient de saisir le procureur de la République, obtenaient l'identité du vendeur qui était entendu par les autorités et tenu de faire les diverses démarches afin de restituer ces archives à la commune.
Quel est le fondement de cette procédure ? En application des articles L. 212-1 et suivants du Code du patrimoine, les archives communales sont inaliénables et imprescriptibles, quel qu'en soit le possesseur.
En conséquence, la vente de ces archives n'est pas possible par le détenteur et cela d'autant plus que le détournement, la soustraction et la destruction d'archives par une personne dépositaire de l'autorité publique sont punis par la loi (articles 432-15 et 432-16 du Code pénal) à tel point que le CGCT organise une procédure d'information du préfet en cas de "sinistre, soustraction ou détournement d'archives".
Ces règles ont été récemment rappelées par le Préfet de l'Ardèche dans une circulaire du 28 février 2006. Elle fait suite à "certaines affaires récentes survenues dans notre département, de disparition, de détournement et de mise en vente sur des sites spécialisés d'archives d'origine communale".
Quel est le fondement de cette procédure ? En application des articles L. 212-1 et suivants du Code du patrimoine, les archives communales sont inaliénables et imprescriptibles, quel qu'en soit le possesseur.
En conséquence, la vente de ces archives n'est pas possible par le détenteur et cela d'autant plus que le détournement, la soustraction et la destruction d'archives par une personne dépositaire de l'autorité publique sont punis par la loi (articles 432-15 et 432-16 du Code pénal) à tel point que le CGCT organise une procédure d'information du préfet en cas de "sinistre, soustraction ou détournement d'archives".
Ces règles ont été récemment rappelées par le Préfet de l'Ardèche dans une circulaire du 28 février 2006. Elle fait suite à "certaines affaires récentes survenues dans notre département, de disparition, de détournement et de mise en vente sur des sites spécialisés d'archives d'origine communale".
mercredi 19 avril 2006
Affaire Festina : le Conseil de la concurrence en appelle aux cyber-marchands
Dans un communiqué du 28 mars 2006, le Conseil de la concurrence a décidé de permettre à toute personne intéressée (et notamment à tout cyber-marchand) de présenter ses observations dans un différend opposant le fabricant de montres (Festina) à un revendeur non agréé (Bijourama).
En l'espèce, un refus d'agrément avait été opposé par Festina à Bijourama qui souhaitait commercialiser des montres de cette marque par internet. Le refus d'agrément était fondé sur le fait que Festina "ne souhaite pas vendre ses montres par l'intermédiaire de distributeurs utilisant exclusivement des sites internet comme moyens de vente au consommateur final, sans avoir de magasin".
Estimant que ce refus n'était pas légitime, la société Bijourama saisissait le Conseil de la concurrence arguant de dispositions de droit national et communautaire applicables en matière de distribution sélective.
Dans une décision du 3 février 2006, le Conseil de la concurrence relèvait que :
Face à ces premiers constats, le Conseil de la concurrence a ouvert un délai permettant à la société Festina de présenter par écrit ses engagements permettant de répondre aux préoccupations de concurrence exprimées.
Le 28 mars 2006, l'autorité de la concurrence a publié ces engagements tout en invitant les tiers intéressés à "présenter leurs observations sur les propositions d'engagements de Festina" d'ici le 28 avril 2006.
Parmi les engagements, Festina intègre dans son contrat-cadre de distribution sélective la possibilité de commercialiser les produits par voie électronique sous réserve du respect d'un contrat spécifique.
Ce dernier prévoit un certain nombre d'obligations pour l'éventuel cybermarchand :
- l'obligation d'avoir un point physique de vente car "le site internet doit avoir pour objet de promouvoir l'activité et les produits des points de vente physique du distributeur". Le site doit indiquer les coordonnées du magasin et y afficher la photographie de celui-ci ;
- l'obligation de mettre en valeur les produits Festina sur le site tout en prenant soin de les présenter de façon distincte des autres marques concurrentes ;
- l'obligation de conseil au travers de questions/réponses validées par Festina ou en s'engageant à répondre "instantanément" ou "sous un délai garanti" à toute demande par voie électronique ;
- l'obligation de faire approuver par Festina tout "lien opéré avec des moteurs de recherche ou d'autres sites marchands ou non marchands" ce qui semble .. difficile ;
- l'interdiction de mentionner dans le nom de domaine du site le terme Festina ;
- l'obligation de se conformer "à la législation sur l'économie numérique, sur le commerce électronique, sur l'informatique et libertés, sur le droit de la consommation et sur la vente à distance" et ceci sans oublier "la législation sur le droit d'auteur, sur le droit des marques et concernant tout droit de propriété intellectuelle".
- Le site devra enfin "adopter un système de paiement de vente en ligne totalement sécurisé et assurer le respect des délais de livraison fixés dans ses conditions générales".
[Merci à Cédric]
En l'espèce, un refus d'agrément avait été opposé par Festina à Bijourama qui souhaitait commercialiser des montres de cette marque par internet. Le refus d'agrément était fondé sur le fait que Festina "ne souhaite pas vendre ses montres par l'intermédiaire de distributeurs utilisant exclusivement des sites internet comme moyens de vente au consommateur final, sans avoir de magasin".
Estimant que ce refus n'était pas légitime, la société Bijourama saisissait le Conseil de la concurrence arguant de dispositions de droit national et communautaire applicables en matière de distribution sélective.
Dans une décision du 3 février 2006, le Conseil de la concurrence relèvait que :
Si le principe de la mise en place d'un réseau de distribution sélective pour la vente des montres du groupe Festina Lotus n'apparaît a priori pas illicite, le contrat de distribution sélective de Festina France, sous sa forme actuelle, suscite des interrogations.
En effet, ce contrat ne contient aujourd'hui aucune disposition régissant la vente sur Internet. En conséquence, Festina France ne peut se fonder uniquement sur celle-ci pour justifier son refus d'agrément. Or, l'absence de règles applicables à la vente sur Internet des produits distribués par Festina France, alors que les autorisations ponctuelles et informelles sont accordées aux distributeurs déjà agréés disposant d'un magasin pour recourir à ce type de vente, est susceptible de conduire à des restrictions de concurrence, le cas échéant inacceptables, tant en ce qui concerne les conditions d'agrément des distributeurs au sein du réseau de distribution sélective que les conditions dans lesquelles les membres de ce réseau peuvent recourir à la vente sur Internet.
(...)
L'absence, en l'espère, de règle applicable est susceptible de conduire directement ou indirectement à une restriction de la possibilité de vendre sur Internet pour les membres du réseau et donc à une restriction de vente active ou passive interdite par l'article 4 du règlement n°2790/99.
Face à ces premiers constats, le Conseil de la concurrence a ouvert un délai permettant à la société Festina de présenter par écrit ses engagements permettant de répondre aux préoccupations de concurrence exprimées.
Le 28 mars 2006, l'autorité de la concurrence a publié ces engagements tout en invitant les tiers intéressés à "présenter leurs observations sur les propositions d'engagements de Festina" d'ici le 28 avril 2006.
Parmi les engagements, Festina intègre dans son contrat-cadre de distribution sélective la possibilité de commercialiser les produits par voie électronique sous réserve du respect d'un contrat spécifique.
Ce dernier prévoit un certain nombre d'obligations pour l'éventuel cybermarchand :
- l'obligation d'avoir un point physique de vente car "le site internet doit avoir pour objet de promouvoir l'activité et les produits des points de vente physique du distributeur". Le site doit indiquer les coordonnées du magasin et y afficher la photographie de celui-ci ;
- l'obligation de mettre en valeur les produits Festina sur le site tout en prenant soin de les présenter de façon distincte des autres marques concurrentes ;
- l'obligation de conseil au travers de questions/réponses validées par Festina ou en s'engageant à répondre "instantanément" ou "sous un délai garanti" à toute demande par voie électronique ;
- l'obligation de faire approuver par Festina tout "lien opéré avec des moteurs de recherche ou d'autres sites marchands ou non marchands" ce qui semble .. difficile ;
- l'interdiction de mentionner dans le nom de domaine du site le terme Festina ;
- l'obligation de se conformer "à la législation sur l'économie numérique, sur le commerce électronique, sur l'informatique et libertés, sur le droit de la consommation et sur la vente à distance" et ceci sans oublier "la législation sur le droit d'auteur, sur le droit des marques et concernant tout droit de propriété intellectuelle".
- Le site devra enfin "adopter un système de paiement de vente en ligne totalement sécurisé et assurer le respect des délais de livraison fixés dans ses conditions générales".
[Merci à Cédric]
Vente au déballage : une circulaire qui offre de belles perspectives
Le texte commence depuis quelques jours à faire parler de lui dans certains journaux, notamment de province, et ceci d'autant plus que cela laisse un goût de déjà vu.
Souvenez vous, l'article 21 de la loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises encadrait la pratique des ventes au déballage des particuliers en modifiant les dispositions de l'article L. 310-2 du Code du commerce :
En l'absence de tout décret d'application, certains préfets ont pu faire application de cette disposition en prévoyant :
Plus généralement, une circulaire du 13 avril 2006 relative aux ventes au déballage revient sur cette disposition et en particulier sur la délimitation relative au périmètre géographique.
Ainsi, se fondant sur des difficultés d'applications, le ministre délégué aux PME considère que la limitation géographique, prévue par la loi, n'est pas applicable jusqu'à ce qu'intervienne une modification législative qui n'est, à ce jour, qu'envisagée.
Dans tous les cas, et nonobstant les dispositions de l'article 432-1 du Code pénal concernant la demande du ministre de ne pas appliquer la loi, cette circulaire est intéressante car elle ouvre une perspective pour quelques acteurs qui désirent ardemment que les limitations imposées aux ventes physiques soient transposées également aux ventes opérées par voie électronique (sur lesquelles, la circulaire est totalement silencieuse, notamment dans la définition de son champ d'application).
Souvenez vous, l'article 21 de la loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises encadrait la pratique des ventes au déballage des particuliers en modifiant les dispositions de l'article L. 310-2 du Code du commerce :
Les particuliers non inscrits au registre du commerce et des sociétés sont autorisés à participer aux ventes au déballage en vue de vendre exclusivement des objets personnels et usagés deux fois par an au plus, à condition qu'ils aient leur domicile ou leur résidence secondaire dans la commune, l'intercommunalité ou l'arrondissement départemental ou, pour les villes de Lyon, Marseille et Paris, dans l'arrondissement municipal siège de la manifestation. Les modalités d'application du présent alinéa sont fixées par décret en Conseil d'Etat.
En l'absence de tout décret d'application, certains préfets ont pu faire application de cette disposition en prévoyant :
Le décret prévu ci-dessus n'est pas encore publié. Toutefois la limitation à deux participations par an pour les particuliers est d'application immédiate. Il appartient donc aux organisateurs de veiller au respect de cette disposition par exemple en demandant aux exposants une attestation sur l'honneur et en exigeant un justificatif de domicile.
Plus généralement, une circulaire du 13 avril 2006 relative aux ventes au déballage revient sur cette disposition et en particulier sur la délimitation relative au périmètre géographique.
Cette dernière limitation relative au périmètre géographique à l’intérieur duquel un particulier souhaitant participer à une vente au déballage doit avoir son domicile ou sa résidence secondaire s’avère poser un certain nombre de difficultés d’application, en particulier pour les ventes au déballage d’ampleur régionale voire nationale, comme les grandes braderies, ou pour les ventes au déballage se situant à la frontière de plusieurs arrondissements départementaux ou municipaux.
C’est pourquoi le Ministère chargé du Commerce a engagé une concertation avec les parlementaires à l’origine de cet amendement, les professionnels concernés, et les organisateurs de vide-greniers, afin de dégager une solution de consensus à ce problème.
Un complément législatif est envisagé, qui autorisera une réponse mieux adaptée à des situations locales particulières, lorsque l’ensemble des acteurs locaux en sont d’accord, sur la base d’un arrêté préfectoral pris après avis des professionnels de l’antiquité et de la brocante et des organisateurs de vide-greniers. Lorsque ce complément sera apporté, dans le cadre de la discussion d’un prochain texte législatif touchant aux règles du commerce, la limitation relative au périmètre géographique à l’intérieur du duquel le particulier souhaitant participer à une vente au déballage doit avoir son domicile ou sa résidence secondaire pourra être appliquée et donner lieu à contrôle de la part des services compétents.
Ainsi, se fondant sur des difficultés d'applications, le ministre délégué aux PME considère que la limitation géographique, prévue par la loi, n'est pas applicable jusqu'à ce qu'intervienne une modification législative qui n'est, à ce jour, qu'envisagée.
Dans tous les cas, et nonobstant les dispositions de l'article 432-1 du Code pénal concernant la demande du ministre de ne pas appliquer la loi, cette circulaire est intéressante car elle ouvre une perspective pour quelques acteurs qui désirent ardemment que les limitations imposées aux ventes physiques soient transposées également aux ventes opérées par voie électronique (sur lesquelles, la circulaire est totalement silencieuse, notamment dans la définition de son champ d'application).
mardi 18 avril 2006
La loi économie numérique applicable aux voyagistes ? (ou quand une loi laisse place au doute)
La loi n° 2006-437 du 14 avril 2006 portant diverses dispositions relatives au tourisme vient de procéder à une modification du Code du tourisme. Selon l'article 9 de ce texte, l'article L. 211-1 du Code du tourisme est complété par un nouvel alinéa :
Cet article avait été introduit, en octobre 2005 et en cours de débat parlementaire, à l'initiative de la Commission des affaires économiques du Sénat, sur avis favorable du Gouvernement. Il avait pour objet de "mentionner dans le code du tourisme, pour la vente de voyages à distance, les dispositions pertinentes relatives au commerce électronique, issues pour l'essentiel de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique".
En particulier, et comme le précise le rapport parlementaire de l'Assemblée nationale, lors de l'examen en deuxième lecture:
Cet ajout à l'article L. 211-1 du Code du tourisme nécessite plusieurs précisions.
Tout d'abord, il vise expressément :
- l'article 1369-1 du Code civil qui prévoit la possibilité d'utiliser la voie électronique pour la mise à disposition des conditions contractuelles ou des informations sur des biens ou services ;
- l'article 1369-3 du Code civil concernant l'envoi par voie de courrier électronique des informations à un professionnel (sic!) dès lors que celui-ci a communiqué son adresse électronique ;
- les articles L. 121-15-1 à L. 121-15-3 du Code de la consommation qui encadrent les publicités réalisées par voie électronique ;
- la section 2 du chapitre Ier du titre II du livre Ier du Code de la consommation qui concerne la vente à distance ;
- l'article L. 134-2 du Code de la consommation en matière d'archivage des contrats de consommation conclus par voie électronique.
Cette énumération à la Prévert laisse un goût très amer.
1/ Les articles du Code civil visés par la loi du 14 avril 2006 ont été renumérotés par l'ordonnance du 16 juin 2005. En pratique, la loi "tourisme" vise donc des dispositions qui n'ont pas été introduites par la loi "économie numérique". Pire, elle vise des dispositions en marge du souhait de protection du consommateur.
En particulier, la référence à l'article 1369-3 du Code civil qui vise l'envoi d'informations à des professionnels semble totalement en décalage. Il aurait sans doute été nécessaire d'avoir un peignage législatif en la matière afin de viser les (bons) articles 1369-4 et 1369-6 du Code civil.
2/ La loi "tourisme" énumère un certain nombre de dispositions tout en oubliant d'autres essentielles. Est-ce à dire que celles-ci ne sont pas applicables aux contrats conclus en ligne avec des voyagistes ?
Il s'agit notamment des dispositions autonomes prévues par la loi "économie numérique" en matière d'informations précontractuelles (article 19 LCEN) ou en matière d'adaptation de la réglementation pour les contrats conclus à l'aide de terminaux mobiles (article 28). Il s'agit aussi des dispositions du Code civil relatives au double clic (1369-5).
Vis-à-vis du Code de la consommation, de nombreuses dispositions ne sont pas visées comme celles sur l'information des consommateurs (articles L. 111-1 et suivants), en matière de publicité mensongère ou de clauses abusives (qui pourtant a vocation à s'appliquer aux voyagistes en ligne comme on l'abordera prochainement).
Face à cette dernière interrogation, il faut relever que si certaines dispositions d'ordre public ne sont pas citées, il est évident qu'elles demeureront applicables. A l'inverse, celles n'ayant pas la "force" d'une disposition d'ordre public pourront-elles être écartées par les voyagistes en ligne ? On peut penser à l'article 1369-5 en matière de double clic.
En outre, et en guise de clarification, l'insertion des dispositions de l'article L. 121-20-3 du Code de la consommation (qui prévoit la responsabilité de plein droit du cybermarchand) ne règle pas le problème - et en particulièrement l'interrogation essentielle - de savoir si l'exonération de responsabilité prévue à l'article L. 211-18 du Code de tourisme au profit des vendeurs de vols secs est applicable aux contrats conclus en ligne.
De manière classique, il est possible d'interpréter les dispositions de l'article L. 121-20-3 du Code de la consommation comme rendant responsables de plein droit tous les acteurs du commerce électronique. L'exonération "générale" applicable "spécifiquement" aux vendeurs de vols secs ne serait pas opposable au motif que l'article L. 121-20-3 du Code de la consommation est d'ordre public.
En intégrant une référence à cette disposition du Code de la consommation en entête du chapitre concernant les voyagistes, certains acteurs pourraient interpréter l’exception prévue à l'article L. 211-18 comme également applicable aux vendeurs de vols secs par voie électronique. Pour aller dans le sens d’une telle interprétation, un juge a récemment estimé que l’article L. 211-17 du Code du tourisme (et donc son exception prévue à l'article L. 211-18 ?) pose des principes provenant "d’une loi d’ordre public". L’ensemble de ces éléments ne pourrait-il pas militer en faveur d’une sortie des cybervendeurs de vols secs du champ de l’article L. 121-20-3 ?
En pratique, le texte législatif commet une double erreur : il énumère des textes anciens et surtout, fait cette énumération de manière partielle laissant entrevoir une sorte de secteur "d'exception" pour lequel toutes les dispositions ne seraient pas applicables.
Alors que le texte se voulait une clarification, il apparaît clairement qu'il s'agit d'une disposition inutile et créant un plus grande confusion et inintelligibilité. Cela ne va pas sans, hélas, rappeler une disposition de la loi du 26 février 2005.
Les titulaires des licence, agrément, autorisation et habilitation prévus par le présent titre peuvent réaliser sous forme électronique les opérations mentionnées aux alinéas précédents dans les conditions prévues par le présent titre et par les articles 1369-1 et 1369-3 du Code civil ainsi que par les articles L. 121-15-1 à L. 121-15-3 du Code de la consommation, par la section 2 du chapitre Ier du titre II du livre Ier et par l'article L. 134-2 du même code.
Cet article avait été introduit, en octobre 2005 et en cours de débat parlementaire, à l'initiative de la Commission des affaires économiques du Sénat, sur avis favorable du Gouvernement. Il avait pour objet de "mentionner dans le code du tourisme, pour la vente de voyages à distance, les dispositions pertinentes relatives au commerce électronique, issues pour l'essentiel de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique".
En particulier, et comme le précise le rapport parlementaire de l'Assemblée nationale, lors de l'examen en deuxième lecture:
L'application des règles du commerce électronique conduit en particulier à appliquer aux vendeurs en ligne les règles de responsabilité civile prévue par l'article 15 de la loi pour la confiance dans l'économie numérique, lui-même inspiré des dispositions en vigueur pour la vente de voyages, établies initialement par la loi n° 92-645 du 13 juillet 1992 fixant les conditions d'exercice des activités relatives à l'organisation et à la vente de voyages ou de séjour, et reprises désormais par l'article L. 211-17 du code du tourisme.
Cet ajout à l'article L. 211-1 du Code du tourisme nécessite plusieurs précisions.
Tout d'abord, il vise expressément :
- l'article 1369-1 du Code civil qui prévoit la possibilité d'utiliser la voie électronique pour la mise à disposition des conditions contractuelles ou des informations sur des biens ou services ;
- l'article 1369-3 du Code civil concernant l'envoi par voie de courrier électronique des informations à un professionnel (sic!) dès lors que celui-ci a communiqué son adresse électronique ;
- les articles L. 121-15-1 à L. 121-15-3 du Code de la consommation qui encadrent les publicités réalisées par voie électronique ;
- la section 2 du chapitre Ier du titre II du livre Ier du Code de la consommation qui concerne la vente à distance ;
- l'article L. 134-2 du Code de la consommation en matière d'archivage des contrats de consommation conclus par voie électronique.
Cette énumération à la Prévert laisse un goût très amer.
1/ Les articles du Code civil visés par la loi du 14 avril 2006 ont été renumérotés par l'ordonnance du 16 juin 2005. En pratique, la loi "tourisme" vise donc des dispositions qui n'ont pas été introduites par la loi "économie numérique". Pire, elle vise des dispositions en marge du souhait de protection du consommateur.
En particulier, la référence à l'article 1369-3 du Code civil qui vise l'envoi d'informations à des professionnels semble totalement en décalage. Il aurait sans doute été nécessaire d'avoir un peignage législatif en la matière afin de viser les (bons) articles 1369-4 et 1369-6 du Code civil.
2/ La loi "tourisme" énumère un certain nombre de dispositions tout en oubliant d'autres essentielles. Est-ce à dire que celles-ci ne sont pas applicables aux contrats conclus en ligne avec des voyagistes ?
Il s'agit notamment des dispositions autonomes prévues par la loi "économie numérique" en matière d'informations précontractuelles (article 19 LCEN) ou en matière d'adaptation de la réglementation pour les contrats conclus à l'aide de terminaux mobiles (article 28). Il s'agit aussi des dispositions du Code civil relatives au double clic (1369-5).
Vis-à-vis du Code de la consommation, de nombreuses dispositions ne sont pas visées comme celles sur l'information des consommateurs (articles L. 111-1 et suivants), en matière de publicité mensongère ou de clauses abusives (qui pourtant a vocation à s'appliquer aux voyagistes en ligne comme on l'abordera prochainement).
Face à cette dernière interrogation, il faut relever que si certaines dispositions d'ordre public ne sont pas citées, il est évident qu'elles demeureront applicables. A l'inverse, celles n'ayant pas la "force" d'une disposition d'ordre public pourront-elles être écartées par les voyagistes en ligne ? On peut penser à l'article 1369-5 en matière de double clic.
En outre, et en guise de clarification, l'insertion des dispositions de l'article L. 121-20-3 du Code de la consommation (qui prévoit la responsabilité de plein droit du cybermarchand) ne règle pas le problème - et en particulièrement l'interrogation essentielle - de savoir si l'exonération de responsabilité prévue à l'article L. 211-18 du Code de tourisme au profit des vendeurs de vols secs est applicable aux contrats conclus en ligne.
De manière classique, il est possible d'interpréter les dispositions de l'article L. 121-20-3 du Code de la consommation comme rendant responsables de plein droit tous les acteurs du commerce électronique. L'exonération "générale" applicable "spécifiquement" aux vendeurs de vols secs ne serait pas opposable au motif que l'article L. 121-20-3 du Code de la consommation est d'ordre public.
En intégrant une référence à cette disposition du Code de la consommation en entête du chapitre concernant les voyagistes, certains acteurs pourraient interpréter l’exception prévue à l'article L. 211-18 comme également applicable aux vendeurs de vols secs par voie électronique. Pour aller dans le sens d’une telle interprétation, un juge a récemment estimé que l’article L. 211-17 du Code du tourisme (et donc son exception prévue à l'article L. 211-18 ?) pose des principes provenant "d’une loi d’ordre public". L’ensemble de ces éléments ne pourrait-il pas militer en faveur d’une sortie des cybervendeurs de vols secs du champ de l’article L. 121-20-3 ?
En pratique, le texte législatif commet une double erreur : il énumère des textes anciens et surtout, fait cette énumération de manière partielle laissant entrevoir une sorte de secteur "d'exception" pour lequel toutes les dispositions ne seraient pas applicables.
Alors que le texte se voulait une clarification, il apparaît clairement qu'il s'agit d'une disposition inutile et créant un plus grande confusion et inintelligibilité. Cela ne va pas sans, hélas, rappeler une disposition de la loi du 26 février 2005.
jeudi 13 avril 2006
L'information sur la redevance "copie privée" à tout prix
La Cour d'appel de Paris vient de rendre un arrêt (en référé) concernant l'exécution du jugement du Tribunal de commerce de Bobigny du 15 septembre 2005 dans un contentieux opposant la société RueDuCommerce.com à diverses sociétés étrangères.
Par ce jugement, les magistrats ordonnaient aux entreprises de mentionner clairement - aussi bien dans l'annonce que dans leurs publicités - que le prix des CDs et DVDs vierges vendus à destination des clients français n'intégrait pas la rémunération pour "copie privée" que doit s'acquitter directement, et spontanément, l'acquéreur français lors de l'importation.
En appel - uniquement sur la mesure d'exécution - les sociétés étrangères invoquaient que la mesure leur interdisait "concrètement (...) tout commerce sur le réseau internet notamment en raison du fait qu'elles se trouvent privées de tout référencement sur les moteurs de recherche et de l'usage de tous liens commerciaux".
La Cour d'appel de Paris n'est pas convaincue par l'argument. En effet, elle précise que :
Concernant l'interdiction - de fait - qui leur serait imposée en matière de publicité, la Cour d'appel ajoute que :
En conséquence, la Cour d'appel estime que la mesure ordonnée n'est pas "manifestement excessive" et qu'il n'existe pas "d'impossibilité technique de s'y soumettre".
La réponse de la Cour d'appel de Paris est difficilement critiquable. Concernant l'affichage sur le site des cyber-marchands de la mention rappelant l'obligation pour le consommateur de s'acquitter de la redevance "copie privée", il ne semble n'y avoir aucune impossibilité technique - mis à part quelques contraintes sans doute éditoriales pour lesdits sites.
Là, où la décision est plus intéressante, c'est concernant l'usage de liens sponsorisés. Aujourd'hui, une petite recherche dans les liens commerciaux de Google montre que certains marchands ne font pas référence au prix de vente mais ont recours à des accroches du type "prix imbattables", "leader de la vente de DVD vierges", "Les grandes marques à prix fou".
D'autres, au contraire, n'hésitent pas à indiquer le prix de vente desdits DVDs vierges directement dans la publicité. Effectivement, ici, une mention "hors taxe SACEM" devrait - et pourrait - apparaître.
En matière d'affichage, on peut s'interroger sur l'application de l'article 19 de la loi pour la confiance dans l'économie numérique. Ce texte prévoit que "Toute personne qui exerce l'activité définie à l'article 14 doit, même en l'absence d'offre de contrat, dès lors qu'elle mentionne un prix, indiquer celui-ci de manière claire et non ambiguë, et notamment si les taxes et les frais de livraison sont inclus".
L'interrogation est double :
- est-il possible d'imposer aux cybermarchands étrangers (sous réserve d'admettre l'application de l'article 19 LCEN en application de l'article 17) l'obligation de mentionner l'information "Hors taxe SACEM" sur la base de cet article et ceci dès lors que la redevance pour copie privée n'est pas, au sens fiscal, une "taxe" ?
- est-il possible d'imposer à Google (qui relève de l'article 14 de la LCEN) l'affichage de cette information - dès lors que l'article 19 ne prévoit pas explicitement que la mention d'un prix par un acteur du commerce électronique est obligatoirement la mention d'un prix d'un bien ou d'un service que celui-ci vend. En clair, dès lors qu'un moteur de recherche diffuse de telles publicités comportant un prix, ne doit-il pas s'assurer que celui-ci comporte les précisions imposées par l'article 19 ?
Par ce jugement, les magistrats ordonnaient aux entreprises de mentionner clairement - aussi bien dans l'annonce que dans leurs publicités - que le prix des CDs et DVDs vierges vendus à destination des clients français n'intégrait pas la rémunération pour "copie privée" que doit s'acquitter directement, et spontanément, l'acquéreur français lors de l'importation.
En appel - uniquement sur la mesure d'exécution - les sociétés étrangères invoquaient que la mesure leur interdisait "concrètement (...) tout commerce sur le réseau internet notamment en raison du fait qu'elles se trouvent privées de tout référencement sur les moteurs de recherche et de l'usage de tous liens commerciaux".
La Cour d'appel de Paris n'est pas convaincue par l'argument. En effet, elle précise que :
Il suffit, ainsi que le suggère la société Rue Du Commerce que les sociétés CD Folies, Nierle Media, Ketta Ldt, Omnisoft Multimédia, fassent disparaître de leur texte de présentation sur ces sites les mentions, souvent tapageuses, essentiellement axées sur la faiblesse de leurs prix, pour les remplacer par l'indication que le prix annoncé n'inclut pas le montant de la taxe à payer pour tout achat en France de leurs produits, pour qu'il soit satisfait à la condamnation prononcée par le Tribunal de commerce de Bobigny.
Concernant l'interdiction - de fait - qui leur serait imposée en matière de publicité, la Cour d'appel ajoute que :
La mise à la disposition de ces sociétés par les sociétés gestionnaires de moteur de recherche, d'un nombre de caractères voisins de 95 suffit amplement à faire figurer ce type de mention.
En conséquence, la Cour d'appel estime que la mesure ordonnée n'est pas "manifestement excessive" et qu'il n'existe pas "d'impossibilité technique de s'y soumettre".
La réponse de la Cour d'appel de Paris est difficilement critiquable. Concernant l'affichage sur le site des cyber-marchands de la mention rappelant l'obligation pour le consommateur de s'acquitter de la redevance "copie privée", il ne semble n'y avoir aucune impossibilité technique - mis à part quelques contraintes sans doute éditoriales pour lesdits sites.
Là, où la décision est plus intéressante, c'est concernant l'usage de liens sponsorisés. Aujourd'hui, une petite recherche dans les liens commerciaux de Google montre que certains marchands ne font pas référence au prix de vente mais ont recours à des accroches du type "prix imbattables", "leader de la vente de DVD vierges", "Les grandes marques à prix fou".
D'autres, au contraire, n'hésitent pas à indiquer le prix de vente desdits DVDs vierges directement dans la publicité. Effectivement, ici, une mention "hors taxe SACEM" devrait - et pourrait - apparaître.
En matière d'affichage, on peut s'interroger sur l'application de l'article 19 de la loi pour la confiance dans l'économie numérique. Ce texte prévoit que "Toute personne qui exerce l'activité définie à l'article 14 doit, même en l'absence d'offre de contrat, dès lors qu'elle mentionne un prix, indiquer celui-ci de manière claire et non ambiguë, et notamment si les taxes et les frais de livraison sont inclus".
L'interrogation est double :
- est-il possible d'imposer aux cybermarchands étrangers (sous réserve d'admettre l'application de l'article 19 LCEN en application de l'article 17) l'obligation de mentionner l'information "Hors taxe SACEM" sur la base de cet article et ceci dès lors que la redevance pour copie privée n'est pas, au sens fiscal, une "taxe" ?
- est-il possible d'imposer à Google (qui relève de l'article 14 de la LCEN) l'affichage de cette information - dès lors que l'article 19 ne prévoit pas explicitement que la mention d'un prix par un acteur du commerce électronique est obligatoirement la mention d'un prix d'un bien ou d'un service que celui-ci vend. En clair, dès lors qu'un moteur de recherche diffuse de telles publicités comportant un prix, ne doit-il pas s'assurer que celui-ci comporte les précisions imposées par l'article 19 ?
mercredi 12 avril 2006
Retour sur la condamnation d'un vendeur professionnel sur eBay
Le 12 janvier 2006, le Tribunal correctionnel de Mulhouse condamnait un internaute à une amende délictuelle de 3800 euros dont 2300 euros avec sursis pour avoir exercé une activité de vente à distance, de manière professionnelle, sans respecter la législation en vigueur. L'obtention du jugement permet de revenir plus en détail sur cette condamnation.
Les faits étaient les suivants. L'internaute avait vendu par l'intermédiaire d'eBay plus de 470 objets en deux ans. Il était poursuivi sur deux incriminations : l'exercice de travail dissimulé et la non tenue du registre de police.
Concernant la première incrimination, les magistrats relèvent que "selon les termes de l'article L. 324-11 du Code du travail, ces activités sont présumées, sauf preuve contraire, accomplies à titre lucratif lorsque leur fréquence ou leur importance est établie".
Les magistrats notent que :
- le prévenu acquérait régulièrement des objets notamment sur l'internet ou sur des marchés aux puces et les vendait. L'analyse de l'historique "met en évidence un volume des achats et des ventes effectués concomitamment et sensiblement équivalent". Ils considèrent alors que "ces éléments suffisent à caractériser l'achat en vue de la revente et, à établir l'existence d'actes de commerce".
- le prévenu ne conteste pas avoir vendu sur le site au moins 470 objets. Ainsi, "la fréquence de ces actes de commerce est établie".
- "les éléments constitutifs de l’infraction n'exigent pas que l'activité à but lucratif soit exercée exclusivement ou principalement par le prévenu".
Sur la deuxième incrimination, le Tribunal relève que le prévenu "se comportait comme un professionnel. Dès lors, en raison de ses activités incluant la vente d'objets mobiliers usagés ou acquis à des personnes autres que celles qui les fabriquent ou qui en font le commerce, il devait tenir un registre".
Ces éléments permettent de conforter ma première analyse : ce n'est pas le nombre d'objets qui fait basculer l'utilisateur dans le champ des "vendeurs professionnels" mais bien la réalisation d'actes de commerce (ce que laissait penser le fameux vase volé acheté en mai 2005 et revendu quelques jours après, à l'origine de l'action publique). D'autre part, le Tribunal prend soin de viser non pas des critères de valeur ou des seuils, mais un comportement : dès lors que l'utilisateur se comporte comme un professionnel, il est professionnel - même si les revenus perçus ne sont pas suffisants pour vivre.
Les faits étaient les suivants. L'internaute avait vendu par l'intermédiaire d'eBay plus de 470 objets en deux ans. Il était poursuivi sur deux incriminations : l'exercice de travail dissimulé et la non tenue du registre de police.
Concernant la première incrimination, les magistrats relèvent que "selon les termes de l'article L. 324-11 du Code du travail, ces activités sont présumées, sauf preuve contraire, accomplies à titre lucratif lorsque leur fréquence ou leur importance est établie".
Les magistrats notent que :
- le prévenu acquérait régulièrement des objets notamment sur l'internet ou sur des marchés aux puces et les vendait. L'analyse de l'historique "met en évidence un volume des achats et des ventes effectués concomitamment et sensiblement équivalent". Ils considèrent alors que "ces éléments suffisent à caractériser l'achat en vue de la revente et, à établir l'existence d'actes de commerce".
- le prévenu ne conteste pas avoir vendu sur le site au moins 470 objets. Ainsi, "la fréquence de ces actes de commerce est établie".
- "les éléments constitutifs de l’infraction n'exigent pas que l'activité à but lucratif soit exercée exclusivement ou principalement par le prévenu".
Sur la deuxième incrimination, le Tribunal relève que le prévenu "se comportait comme un professionnel. Dès lors, en raison de ses activités incluant la vente d'objets mobiliers usagés ou acquis à des personnes autres que celles qui les fabriquent ou qui en font le commerce, il devait tenir un registre".
Ces éléments permettent de conforter ma première analyse : ce n'est pas le nombre d'objets qui fait basculer l'utilisateur dans le champ des "vendeurs professionnels" mais bien la réalisation d'actes de commerce (ce que laissait penser le fameux vase volé acheté en mai 2005 et revendu quelques jours après, à l'origine de l'action publique). D'autre part, le Tribunal prend soin de viser non pas des critères de valeur ou des seuils, mais un comportement : dès lors que l'utilisateur se comporte comme un professionnel, il est professionnel - même si les revenus perçus ne sont pas suffisants pour vivre.
Royaume-Uni : la revente de billets pour les matchs de la coupe du monde limitée
Adoptée le 20 mars 2006 et entrée en vigueur le 10 avril 2006, une nouvelle loi britannique vient encadrer fortement la possibilité pour les internautes de pouvoir librement vendre et revendre les billets pour les matchs de la prochaine Coupe du monde de football.
Selon The Football Spectators (Prescription) (Amendment) Order 2006, est dorénavant une infraction le fait, pour une personne "non agréée", de vendre ou d'offrir à la vente un billet pour les prochains matchs de la Coupe du monde. Est naturellement visée par ce texte, la possibilité d'utiliser des plates-formes de mise en relation entre particuliers (eBay, Priceminister).
En France, la vente de tels billets peut être limitée. Dans certaines occasions et pour des raisons de sécurité, les billets pour des matchs peuvent être délivrés à titre nominatif et interdits de toute revente.
Selon The Football Spectators (Prescription) (Amendment) Order 2006, est dorénavant une infraction le fait, pour une personne "non agréée", de vendre ou d'offrir à la vente un billet pour les prochains matchs de la Coupe du monde. Est naturellement visée par ce texte, la possibilité d'utiliser des plates-formes de mise en relation entre particuliers (eBay, Priceminister).
En France, la vente de tels billets peut être limitée. Dans certaines occasions et pour des raisons de sécurité, les billets pour des matchs peuvent être délivrés à titre nominatif et interdits de toute revente.
mardi 11 avril 2006
Nouveau recours contre le décret "conservation des données" déposé devant le Conseil d'Etat
On se souvient que le 26 mars 2006, le décret n° 2006-358 du 24 mars 2006 relatif à la conservation des données des communications électroniques était publié au Journal officiel.
Quelques jours plus tard, l'Association des fournisseurs d'accès et de service internet annonçait la volonté de déposer un recours devant le Conseil d'Etat sur trois points : le manque de concertation préalable, l'absence de clarté et de cohérence et l'absence de modalités de prise en charge des coûts induits par ladite conservation.
Voici qu'un nouveau recours a été déposé devant les juges du Palais Royal. En effet, un particulier a adressé hier au Conseil d'Etat un recours en "référé-suspension" et en "annulation" du décret "conservation des données".
Parmi les arguments, le requérant soulève la violation des dispositions de l'article L. 34-1 du Code des postes et communications électroniques. En effet, il invoque les éléments suivants :
Une réponse, notamment à ce recours en "référé suspension" devrait être apportée rapidement.
Quelques jours plus tard, l'Association des fournisseurs d'accès et de service internet annonçait la volonté de déposer un recours devant le Conseil d'Etat sur trois points : le manque de concertation préalable, l'absence de clarté et de cohérence et l'absence de modalités de prise en charge des coûts induits par ladite conservation.
Voici qu'un nouveau recours a été déposé devant les juges du Palais Royal. En effet, un particulier a adressé hier au Conseil d'Etat un recours en "référé-suspension" et en "annulation" du décret "conservation des données".
Parmi les arguments, le requérant soulève la violation des dispositions de l'article L. 34-1 du Code des postes et communications électroniques. En effet, il invoque les éléments suivants :
L’article L. 34-1 I pose le principe selon lequel les opérateurs de communications électroniques « effacent ou rendent anonyme toute donnée relative au trafic ». Ce principe est tempéré par plusieurs exceptions qui prévoient une conservation de certaines données, les « données techniques » aux fins, notamment, de recherche, constatation et poursuite des infractions pénales.
Le texte législatif opère donc une distinction entre :
- toute donnée relative au trafic et ;
- les données techniques qui en constituent un sous-ensemble.
Or, le décret du 24 mars viole cette distinction, et étend donc le champ d’application des exceptions d’interprétation strictes, posées par la loi.
En effet, l’article 1er du décret, qui crée un nouvel article R. 10-12 au CPCE indique que « Pour l’application des II et III de l’article L. 34-1, les données relatives au trafic s’entendent des informations rendues disponibles par les procédés de communication électronique, susceptible d’être enregistrées par l’opérateur à l’occasion des communications électroniques dont il assure la transmission et qui sont pertinentes au regard des finalités poursuivies par la loi ».
(...)
En conséquence, le décret viole les dispositions de l’article L. 34-1 du CPCE notamment en prévoyant la conservation des « informations permettant d’identifier l’utilisateur », des « données permettant d’identifier le ou les destinataires de la communication » et des « données relatives aux services complémentaires demandés ou utilisés et leurs fournisseurs » qui ne peuvent, en aucun cas, être considérées comme des « données techniques » au sens de l’article L. 34-1 II.
Une réponse, notamment à ce recours en "référé suspension" devrait être apportée rapidement.
lundi 10 avril 2006
Une bonne occase pour le régime de la conformité du bien
La question semblait simple : le régime de la garantie de conformité des biens de consommation est-il applicable aux objets d'occasion vendus, notamment, lors de brocantes (et par extrapolation, sur des sites de vente entre particuliers).
Le ministre de l'Economie, des finances et de l'industrie apporte une réponse intéressante.
Tout d'abord, l'ordonnance n° 2005-136 du 17 février 2005 transposant la directive 99/44/CE du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation "s'applique aux relations contractuelles intéressant le vendeur agissant dans le cadre de son activité professionnelle ou commerciale et l'acheteur agissant en qualité de consommateur".
En conséquence, les ventes en particuliers ne relèvent pas de cette disposition. Néanmoins, ces ventes ne sont pas dépourvues de toute protection en matière de non conformité :
A noter que concernant les ventes réalisées par un professionnel, le ministre vient d'apporter une précision intéressante concernant la vente des biens d'occasion.
S'il était loisible à chaque Etat d'exclure ces biens du champ d'application de cette garantie de conformité, cela ne fût pas le choix de la France. Les parlementaires engageaient alors toute une salve de questions parlementaires interpelant le ministre à raison de cette intégration des biens d'occasion dans le champ de l'ordonnance.
Ici, pour la première fois, le ministre ouvre une certaine atténuation :
Le ministre de l'Economie, des finances et de l'industrie apporte une réponse intéressante.
Tout d'abord, l'ordonnance n° 2005-136 du 17 février 2005 transposant la directive 99/44/CE du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation "s'applique aux relations contractuelles intéressant le vendeur agissant dans le cadre de son activité professionnelle ou commerciale et l'acheteur agissant en qualité de consommateur".
En conséquence, les ventes en particuliers ne relèvent pas de cette disposition. Néanmoins, ces ventes ne sont pas dépourvues de toute protection en matière de non conformité :
Dans le cadre de relations contractuelles entre particuliers, il y a lieu de faire application des règles de garantie légale pour délivrance non conforme de l'article 1603 du code civil ou pour vices cachés des articles 1641 et suivants du même code.
A noter que concernant les ventes réalisées par un professionnel, le ministre vient d'apporter une précision intéressante concernant la vente des biens d'occasion.
S'il était loisible à chaque Etat d'exclure ces biens du champ d'application de cette garantie de conformité, cela ne fût pas le choix de la France. Les parlementaires engageaient alors toute une salve de questions parlementaires interpelant le ministre à raison de cette intégration des biens d'occasion dans le champ de l'ordonnance.
Ici, pour la première fois, le ministre ouvre une certaine atténuation :
Le défaut de conformité du bien au contrat, qui est au coeur du nouveau régime de responsabilité, s'apprécie au regard des qualités que le consommateur peut légitimement en attendre. Le juge éventuellement saisi se déterminera sur celles-ci au regard, notamment du caractère neuf ou d'occasion du bien acquis. En toute hypothèse, les parties peuvent convenir d'écarter la définition légale de la conformité du bien pour la fixer en fonction des circonstances d'espèce. Cette faculté est parfaitement adaptée à la vente des biens d'occasion.
Quel cadre pour la prospection directe sur un blog ?
Pendant quelques mois, ce blog a fait l'objet de campagnes de robots destinés à poster des commentaires farfelus destinés à référencer un site ou à faire la promotion de telle ou telle image d'une personne.
Récemment, deux exemples ont montré une tendance différente qui semble ne plus reposer sur un robot, mais bien sur un être humain.
Le dernier exemple en date est celui d'une société (Brandalley) qui se félicitait d'avoir conclu un contrat d'association avec Lycos pour l'organisation de son club de "ventes privées" sur le portail allemand. L'émetteur tentait de publier ledit "communiqué" sous le billet suivant (j'ai bien dit "tentait" car depuis une campagne de spams, j'ai passé les commentaires en modération a priori).
Le premier élément qui peut être intéressant (mais bon, je l'écarte ici), c'est la problématique qui peut naître dans l'exemple précis où une société fait sa promotion sous un billet parlant d'une autre société concurrente. N'y-a-t-il pas ici un risque d'avoir un glissement de toute la jurisprudence "liens sponsorisés" en matière de contrefaçon de marque ou de concurrence déloyale ?
Le second élément est directement lié à la nature de l'information. Rappelez-vous la loi pour la confiance dans l'économie numérique a introduit l'article L. 34-5 du Code des postes et communications électroniquesqui prévoit :
Il apparaît clairement que le simple "post" d'un message de nature publicitaire dans le champ "commentaires" d'un billet publié sur un blog ne peut relever de cette disposition. En effet, celle-ci est limitée à la prospection directe au moyen "d'un automate d'appel, d'un télécopieur ou d'un courrier électronique".
Seulement, et dès lors que l'on a activé l'option "modération a priori", le commentaire "proposé" se trouve automatiquement envoyé par courrier électronique à l'exploitant du blog (du moins sur Blogger). Cet envoi tombe-t-il alors sous le coup du régime de l'article L. 34-5 ?
Pour répondre à cette question, il faut déterminer si cette pratique constitue une "prospection directe". La réponse n'est pas évidente.
Il faut donner une interprétation de "l'envoi de tout message destiné à promouvoir" et déterminer si :
- l'envoi de ce message doit être décidé par l'auteur de la publicité (quid alors du régime applicable à la pratique de marketing viral de type "envoyer à un ami") ;
- l'envoi du message doit être destiné à promouvoir l'image ou les biens d'une personne.
Selon l'interprétation adoptée, ce message publicitaire pourrait tomber sous le coup de l'interdiction prévue au premier alinéa de l'article L. 34-5.
En l'espèce, la simple activation de l'option "modération a priori" ne pourrait pas faire tomber l'entreprise sous le coup de l'article du CPCE car l'objectif recherché n'était pas une prospection directe de la part de l'annonceur.
Seulement, une autre incrimination pourrait alors être recherchée. L'article 20 de la loi pour la confiance dans l'économie numérique prévoit que :
Ici, si la personne morale pour le compte de laquelle elle est réalisée est clairement identifiée (identification de Lycos et de Brandalley), l'identification du caractère publicitaire du message l'est moins. Néanmoins, cette disposition ne fait l'objet d'aucune sanction.
Donc, finalement la seule solution demeure la suppression pure et simple dudit message ! La bataille contre le "blog spam" (le splog ?) sera à nouveau plus technique que juridique.
Récemment, deux exemples ont montré une tendance différente qui semble ne plus reposer sur un robot, mais bien sur un être humain.
Le dernier exemple en date est celui d'une société (Brandalley) qui se félicitait d'avoir conclu un contrat d'association avec Lycos pour l'organisation de son club de "ventes privées" sur le portail allemand. L'émetteur tentait de publier ledit "communiqué" sous le billet suivant (j'ai bien dit "tentait" car depuis une campagne de spams, j'ai passé les commentaires en modération a priori).
Le premier élément qui peut être intéressant (mais bon, je l'écarte ici), c'est la problématique qui peut naître dans l'exemple précis où une société fait sa promotion sous un billet parlant d'une autre société concurrente. N'y-a-t-il pas ici un risque d'avoir un glissement de toute la jurisprudence "liens sponsorisés" en matière de contrefaçon de marque ou de concurrence déloyale ?
Le second élément est directement lié à la nature de l'information. Rappelez-vous la loi pour la confiance dans l'économie numérique a introduit l'article L. 34-5 du Code des postes et communications électroniquesqui prévoit :
Est interdite la prospection directe au moyen d'un automate d'appel, d'un télécopieur ou d'un courrier électronique utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées d'une personne physique qui n'a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen.
Pour l'application du présent article, on entend par consentement toute manifestation de volonté libre, spécifique et informée par laquelle une personne accepte que des données à caractère personnel la concernant soient utilisées à fin de prospection directe.
Constitue une prospection directe l'envoi de tout message destiné à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services ou l'image d'une personne vendant des biens ou fournissant des services.
Il apparaît clairement que le simple "post" d'un message de nature publicitaire dans le champ "commentaires" d'un billet publié sur un blog ne peut relever de cette disposition. En effet, celle-ci est limitée à la prospection directe au moyen "d'un automate d'appel, d'un télécopieur ou d'un courrier électronique".
Seulement, et dès lors que l'on a activé l'option "modération a priori", le commentaire "proposé" se trouve automatiquement envoyé par courrier électronique à l'exploitant du blog (du moins sur Blogger). Cet envoi tombe-t-il alors sous le coup du régime de l'article L. 34-5 ?
Pour répondre à cette question, il faut déterminer si cette pratique constitue une "prospection directe". La réponse n'est pas évidente.
Il faut donner une interprétation de "l'envoi de tout message destiné à promouvoir" et déterminer si :
- l'envoi de ce message doit être décidé par l'auteur de la publicité (quid alors du régime applicable à la pratique de marketing viral de type "envoyer à un ami") ;
- l'envoi du message doit être destiné à promouvoir l'image ou les biens d'une personne.
Selon l'interprétation adoptée, ce message publicitaire pourrait tomber sous le coup de l'interdiction prévue au premier alinéa de l'article L. 34-5.
En l'espèce, la simple activation de l'option "modération a priori" ne pourrait pas faire tomber l'entreprise sous le coup de l'article du CPCE car l'objectif recherché n'était pas une prospection directe de la part de l'annonceur.
Seulement, une autre incrimination pourrait alors être recherchée. L'article 20 de la loi pour la confiance dans l'économie numérique prévoit que :
Toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée.
Ici, si la personne morale pour le compte de laquelle elle est réalisée est clairement identifiée (identification de Lycos et de Brandalley), l'identification du caractère publicitaire du message l'est moins. Néanmoins, cette disposition ne fait l'objet d'aucune sanction.
Donc, finalement la seule solution demeure la suppression pure et simple dudit message ! La bataille contre le "blog spam" (le splog ?) sera à nouveau plus technique que juridique.
vendredi 7 avril 2006
L'AMF s'alarme des faux conseils d'investissement
Voici une pratique qui n'est pas sans rappeler le "scam nigerian", ce message consistant pour des escrocs de jouer de la "crédulité" des internautes et de leur faire croire qu'en participant à une opération financière, ils pourront toucher une belle commission.
En l'espèce, il s'agit d'un courrier électronique, rédigé en anglais, et qui conseille au destinataire d'acheter des titres d'une société dont le cours devrait augmenter fortement, à la suite de la publication prochaine "d'une excellente nouvelle", permettant ainsi d'espérer des gains importants.
Comme le précise l'Autorité des marchés financiers dans un communiqué publié le 4 avril 2006 :
En l'espèce, il s'agit d'un courrier électronique, rédigé en anglais, et qui conseille au destinataire d'acheter des titres d'une société dont le cours devrait augmenter fortement, à la suite de la publication prochaine "d'une excellente nouvelle", permettant ainsi d'espérer des gains importants.
Comme le précise l'Autorité des marchés financiers dans un communiqué publié le 4 avril 2006 :
Le plus souvent, les titres de la société sont cotés sur un marché de gré à gré américain (OTC Bulletin Board ou Pink Sheets), sur lequel les conditions d’introduction sont peu contraignantes. De plus, le nombre de titres cotés est généralement faible, les échanges limités : autant d’éléments qui permettent de manipuler plus facilement le cours.
Les personnes à l’origine de la fraude attendent qu’après leurs envois massifs de conseils, des
investisseurs crédules achètent le titre et fassent monter le cours. Une fois que celui-ci a atteint le niveau souhaité, les promoteurs du montage peuvent revendre leurs actions, empochant une plus -value. Par la suite, en l’absence de toute information, le cours du titre baisse vers ses niveaux initiaux et les
investisseurs abusés se retrouvent avec des titres qui font apparaître une forte moins-value.
(...)
Une suite possible à cette fraude consiste au surplus pour ses promoteurs à proposer, sous une nouvelle identité, aux investisseurs ayant acquis des titres de bonne foi de les leur reprendre en les échangeant contre des titres de sociétés cotées réputées ou contre des obligations garanties. A cet effet, ils demandent aux investisseurs d’avancer des frais de dossiers. Bien évidemment, l’échange n’interviendra pas et les avances de frais auront été complètement perdues.
jeudi 6 avril 2006
Contrefaçon : le commerce électronique pointé du doigt
Lundi dernier, le ministre délégué à l'Industrie a lancé la nouvelle campagne du Comité national anti-contrefaçon au travers de la thématique "Contrefaçon, non merci !". Si les campagnes visent à sensibiliser principalement les consommateurs sur les dangers auxquels ils s'exposent, ou ceux auxquels ils exposent l'économie française, la thématique "internet" est de plus en plus présente.
En effet, l'internet - et en particulier le "commerce électronique" - commence à être montré du doigt comme lieu où la contrefaçon peut s'écouler. Dans le dossier de presse du ministère, on peut y lire les remarques suivantes :
En particulier, les sites de "ventes aux enchères", expression qui vise plus généralement les sites permettant la mise en relation entre particuliers ou entre professionnels et particuliers sont visés comme vecteur de circulation de contrefaçons :
Ce constat réalisé par le ministère l'a incité tout d'abord à diffuser des recommandations assez fortes à destination des consommateurs :
En outre, le sujet n'est pas pour autant clos. Dans le cadre de son discours, le ministre délégué à l'Industrie annonçait ainsi que :
Finalement, les interrogations auraient pu s'arrêter à ce niveau. Néanmoins, un premier rebondissement a eu lieu également à l'Assemblée nationale dans le cadre des débats autour de l'adoption du projet de loi autorisant l'approbation du traité sur le droit des marques.
Un parlementaire indiquait ainsi que :
Cette question de la responsabilité des sites marchands commercialisant des contrefaçons (ou permettant leur commercialisation) est aujourd'hui au cœur des discussions. En particulier, ce débat ressurgit avec l'application du régime de "responsabilité aménagée" aux sites de courtage en ligne sous forme d'enchères, régime à l'origine prévue pour les "hébergeurs". Une telle application est de moins en moins bien acceptée par les ayants droits.
En effet, l'internet - et en particulier le "commerce électronique" - commence à être montré du doigt comme lieu où la contrefaçon peut s'écouler. Dans le dossier de presse du ministère, on peut y lire les remarques suivantes :
Sur Internet la vente de médicaments contrefaisants est particulièrement virulente. (...) Ces dernières années, Internet est utilisé pour diffuser des produits de luxe de contrefaçon. (...) Le téléchargement illégal sur Internet est au moins aussi préjudiciable au secteur des jeux et logiciels de loisirs qu'il l'est à ceux de la musique et du cinéma. Les causes du piratage sur ce secteur spécifique sont multiples : les logiciels de loisirs sont souvent onéreux et leur longévité est relative alors que le piratage offre la possibilité de posséder les derniers jeux à la mode sans aucun frais.
En particulier, les sites de "ventes aux enchères", expression qui vise plus généralement les sites permettant la mise en relation entre particuliers ou entre professionnels et particuliers sont visés comme vecteur de circulation de contrefaçons :
Le développement d'Internet – et en particulier des sites de vente aux enchères – fournit de nouveaux canaux pour écouler les contrefaçons de façon massive et anonyme. Internet permet en effet aux contrefacteurs de se dissimuler, voire de se déplacer s'ils sont localisés par les autorités. Certains sites vont jusqu'à proposer ouvertement des contrefaçons, et de plus en plus de publicités pour des produits contrefaisants (notamment des médicaments) sont diffusées sur la toile.
Ce constat réalisé par le ministère l'a incité tout d'abord à diffuser des recommandations assez fortes à destination des consommateurs :
La plus grande vigilance s'impose sur Internet, notamment sur les sites d’enchères en ligne, qui proposent de très nombreuses contrefaçons. Si le doute persiste, le consommateur ne doit pas hésiter à contacter la société qui fabrique les produits authentiques qui pourra l'aider à détecter une éventuelle contrefaçon, voire à engager une procédure si le produit a déjà été acheté.
En outre, le sujet n'est pas pour autant clos. Dans le cadre de son discours, le ministre délégué à l'Industrie annonçait ainsi que :
Nous souhaitons aussi engager une action résolue pour combattre l'utilisation d'internet pour distribuer des produits contrefaits. Sur la base d'un rapport d'expertise qui me sera remis cette semaine, je réunirai les industriels et les représentants du commerce en ligne pour réfléchir ensemble aux moyens de faire reculer ce phénomène préoccupant.
Finalement, les interrogations auraient pu s'arrêter à ce niveau. Néanmoins, un premier rebondissement a eu lieu également à l'Assemblée nationale dans le cadre des débats autour de l'adoption du projet de loi autorisant l'approbation du traité sur le droit des marques.
Un parlementaire indiquait ainsi que :
Sur le fond, je remarque que l'on a peu parlé de la publicité sur internet, et, en particulier, des messages intrusifs tendant à promouvoir certains médicaments stimulants ou des neuroleptiques. Que peut-on faire pour les combattre ? Si l'on en croit Marc-Antoine Jamet, secrétaire général du groupe LVMH, Google et eBay sont les principaux vecteurs de la contrefaçon. Celle-ci peut concerner tous les produits, des chemises jusqu'aux batteries de téléphones portables, en passant par les cartouches d'encre pour les imprimantes. Cela pose un problème de responsabilité.
Cette question de la responsabilité des sites marchands commercialisant des contrefaçons (ou permettant leur commercialisation) est aujourd'hui au cœur des discussions. En particulier, ce débat ressurgit avec l'application du régime de "responsabilité aménagée" aux sites de courtage en ligne sous forme d'enchères, régime à l'origine prévue pour les "hébergeurs". Une telle application est de moins en moins bien acceptée par les ayants droits.
La garantie de conformité a dorénavant valeur législative
A été publiée ce matin au Journal officiel, la loi n° 2006-406 du 5 avril 2006 relative à la garantie de conformité du bien au contrat due par le vendeur au consommateur et à la responsabilité du fait des produits défectueux.
Ce texte procède principalement à la ratification de l'ordonnance n° 2005-136 du 17 février 2005 relative à la garantie de la conformité du bien au contrat due par le vendeur au consommateur permettant ainsi d'accorder à ses dispositions une valeur législative.
Ce texte procède principalement à la ratification de l'ordonnance n° 2005-136 du 17 février 2005 relative à la garantie de la conformité du bien au contrat due par le vendeur au consommateur permettant ainsi d'accorder à ses dispositions une valeur législative.
mercredi 5 avril 2006
Soldes : pas d'application au rabais de la loi !
Le 9 janvier 2006, le Tribunal correctionnel de Bordeaux a procédé, par deux fois, à la condamnation de CDiscount pour publicité mensongère et pour organisation de soldes en dehors des périodes autorisées. C'est cette dernière incrimination qui nous retiendra dans un premier temps.
L'article L. 310-3 du Code de commerce prévoit que "sont considérées comme soldes les ventes accompagnées ou précédées de publicité et annoncées comme tendant, par une réduction de prix, à l'écoulement accéléré de marchandises en stock".
Selon ce texte, ces ventes ne peuvent être réalisées qu'au cours de deux périodes par année civile d'une durée maximale de six semaines dont les dates sont fixées dans chaque département par l'autorité administrative compétente et ne peuvent porter que sur des marchandises proposées à la vente et payées depuis au moins un mois à la date de début de la période de soldes considérée.
A défaut, le fait de réaliser des soldes en dehors des périodes ou portant sur des marchandises détenues depuis moins d'un mois à la date de début de la période de soldes considérée est puni de 15.000 euros d'amende en application de l'article L. 310-5 du même Code.
En l'espèce, CDiscount avait proposé aux clients des produits en solde à compter du 25 juin 2003 alors que celles-ci débutaient, dans le département de la Gironde (lieu du siège social du cyber-marchand) qu'à compter du 2 juillet 2003. En effet, alors que la période des soldes d'hiver sont uniformisées (ou du moins, la date de début desdites soldes), la date des soldes d'été varie énormément selon que les départements reçoivent les vagues de touristes plus ou moins tardivement. Ainsi, les départements du Sud commencent les soldes d'été postérieurement à ceux du Nord.
Si l'élément matériel de l'infraction était constaté, les juges relèvent que l'élément intentionnel de l'infraction "résulte de la connaissance du caractère illicite du procédé qu'avait la société à la suite des échanges téléphoniques qui avaient eu lieu avant le début de l'opération entre l'administration et des représentants de la société". Cette "connaissance préalable" était notamment constaté par "la réponse sans ambigüité (faite) au représentant légal de la société".
En conséquence, l'incrimination est constatée. Pour autant, les juges appliquent une sanction mesurée de 10.000 euros d'amende dont 5000 avec sursis.
En effet, ils relèvent que la société "consciente de la difficulté, avait précisé sur son site que les clients habitant un département où la période des soldes n'était pas ouverte ne pourraient être livrés que le 2 juillet 2003". Cette mention a justifié que "l'amende prononcée soit assortie partiellement du sursis".
Sur ce point, une critique (modérée néanmoins) peut être émise. En effet, la motivation du jugement laisse entendre que la livraison différée opérée par Cdiscount aurait pour effet de diminuer l'impact du non respect de la période de soldes.
Or, les clients - en période de solde - sont très captifs. Dès lors qu'ils ont acquis le matériel recherché sur un site, ils n'iront pas l'acquérir sur un autre site (et cela, même si celui-ci leur est livré que 15 jours après - ce qui, dans certains cas, peut être un délai normal !). Une telle pratique de la part du cybermarchand n'aura sans doute eu qu'un impact limité sur les internautes à la recherche du produit au meilleur prix.
[merci à Cyril]
L'article L. 310-3 du Code de commerce prévoit que "sont considérées comme soldes les ventes accompagnées ou précédées de publicité et annoncées comme tendant, par une réduction de prix, à l'écoulement accéléré de marchandises en stock".
Selon ce texte, ces ventes ne peuvent être réalisées qu'au cours de deux périodes par année civile d'une durée maximale de six semaines dont les dates sont fixées dans chaque département par l'autorité administrative compétente et ne peuvent porter que sur des marchandises proposées à la vente et payées depuis au moins un mois à la date de début de la période de soldes considérée.
A défaut, le fait de réaliser des soldes en dehors des périodes ou portant sur des marchandises détenues depuis moins d'un mois à la date de début de la période de soldes considérée est puni de 15.000 euros d'amende en application de l'article L. 310-5 du même Code.
En l'espèce, CDiscount avait proposé aux clients des produits en solde à compter du 25 juin 2003 alors que celles-ci débutaient, dans le département de la Gironde (lieu du siège social du cyber-marchand) qu'à compter du 2 juillet 2003. En effet, alors que la période des soldes d'hiver sont uniformisées (ou du moins, la date de début desdites soldes), la date des soldes d'été varie énormément selon que les départements reçoivent les vagues de touristes plus ou moins tardivement. Ainsi, les départements du Sud commencent les soldes d'été postérieurement à ceux du Nord.
Si l'élément matériel de l'infraction était constaté, les juges relèvent que l'élément intentionnel de l'infraction "résulte de la connaissance du caractère illicite du procédé qu'avait la société à la suite des échanges téléphoniques qui avaient eu lieu avant le début de l'opération entre l'administration et des représentants de la société". Cette "connaissance préalable" était notamment constaté par "la réponse sans ambigüité (faite) au représentant légal de la société".
En conséquence, l'incrimination est constatée. Pour autant, les juges appliquent une sanction mesurée de 10.000 euros d'amende dont 5000 avec sursis.
En effet, ils relèvent que la société "consciente de la difficulté, avait précisé sur son site que les clients habitant un département où la période des soldes n'était pas ouverte ne pourraient être livrés que le 2 juillet 2003". Cette mention a justifié que "l'amende prononcée soit assortie partiellement du sursis".
Sur ce point, une critique (modérée néanmoins) peut être émise. En effet, la motivation du jugement laisse entendre que la livraison différée opérée par Cdiscount aurait pour effet de diminuer l'impact du non respect de la période de soldes.
Or, les clients - en période de solde - sont très captifs. Dès lors qu'ils ont acquis le matériel recherché sur un site, ils n'iront pas l'acquérir sur un autre site (et cela, même si celui-ci leur est livré que 15 jours après - ce qui, dans certains cas, peut être un délai normal !). Une telle pratique de la part du cybermarchand n'aura sans doute eu qu'un impact limité sur les internautes à la recherche du produit au meilleur prix.
[merci à Cyril]
Le commerce électronique n'a pas (encore) bougé d'un CIL
Le 27 mars dernier, la Commission nationale de l'informatique et des libertés a publié un premier bilan du nouveau statut de "Correspondant Informatique et Libertés" (CIL). Créé par la loi d'août 2004, rendu opérationnel par le décret du 20 octobre 2005, le CIL, nommée par une structure, permet d'alléger les formalités auxquelles elle est soumise en matière de traitement de données à caractère personnel.
Les statistiques au 22 mars 2006 montrent que 170 structures ont d'ores et déjà désignés 79 correspondants (plusieurs organismes ont désigné le même correspondant, celui-ci pouvant être une personne extérieure).
Selon les données communiquées par la CNIL, la quasi-totalité des correspondants désignés sont des salariés de l’organisme ou du groupe de sociétés auquel appartient l’organisme. On constate une grande majorité de professionnels de l’informatique et de la sécurité, suivie de profils plus juridiques, mais également de personnes issues des métiers de la conformité, du contrôle qualité et de l’audit.
L'analyse de la liste des organismes ayant désigné un correspondant montre qu'à cette date, aucun acteur du commerce électronique n'avait décidé de se doter d'un tel CIL.
Pour ceux que cela intéresse, l'Institut Supérieur d'Electronique de Paris (ISEP) a créé un Mastère Spécialisé en "Management & Protection des Données à Caractère Personnel" destiné à former les futurs correspondants informatique et libertés.
Les statistiques au 22 mars 2006 montrent que 170 structures ont d'ores et déjà désignés 79 correspondants (plusieurs organismes ont désigné le même correspondant, celui-ci pouvant être une personne extérieure).
Selon les données communiquées par la CNIL, la quasi-totalité des correspondants désignés sont des salariés de l’organisme ou du groupe de sociétés auquel appartient l’organisme. On constate une grande majorité de professionnels de l’informatique et de la sécurité, suivie de profils plus juridiques, mais également de personnes issues des métiers de la conformité, du contrôle qualité et de l’audit.
L'analyse de la liste des organismes ayant désigné un correspondant montre qu'à cette date, aucun acteur du commerce électronique n'avait décidé de se doter d'un tel CIL.
Pour ceux que cela intéresse, l'Institut Supérieur d'Electronique de Paris (ISEP) a créé un Mastère Spécialisé en "Management & Protection des Données à Caractère Personnel" destiné à former les futurs correspondants informatique et libertés.
mardi 4 avril 2006
Les associations de consommateurs souhaitent une class action
Le sujet des class actions a été rarement abordé ici même, alors qu'un impact très fort pourrait avoir lieu pour les acteurs de l'internet.
Plusieurs associations de consommateurs se sont prononcées hier en faveur de l'introduction rapide, en droit français, de la class action.
Dans un communiqué commun, la CLCV, la CNAFC, la CSF, Familles de France, Familles rurales, l'UFC Que Choisir et l'UNAF s'associent et lancent un appel aux législateurs (parlementaires et gouvernement) afin de créer "l'action de groupe à la française".
Selon ces associations, l'action de groupe à mettre en place doit obéir à 4 principes directeurs :
Rappelons qu'un groupe de travail commun au Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie et au Ministère de la justice avait remis un rapport sur l'action de groupe le 16 décembre 2005.
Plusieurs associations de consommateurs se sont prononcées hier en faveur de l'introduction rapide, en droit français, de la class action.
Dans un communiqué commun, la CLCV, la CNAFC, la CSF, Familles de France, Familles rurales, l'UFC Que Choisir et l'UNAF s'associent et lancent un appel aux législateurs (parlementaires et gouvernement) afin de créer "l'action de groupe à la française".
Selon ces associations, l'action de groupe à mettre en place doit obéir à 4 principes directeurs :
1/ L'action de groupe doit être ouverte aux associations agréées : l'action de groupe doit pouvoir être engagée à l'initiative de toutes les associations qui sont fondées à le faire dès lors qu'elles disposent d'un agrément pour agir en justice et que leur objet statutaire porte sur le domaine dans lequel s'inscrivent les litiges.
2/ L'action de groupe doit porter sur les « préjudices subis par les consommateurs »: la définition juridique d'un acte de consommation pouvant admettre une pluralité d'interprétations qui concourent à son ambiguïté, la mention de « préjudice subi par les consommateurs » pour évoquer le champ d'application de cette procédure doit être privilégiée.
3/ Une action de groupe efficace exige l'option d'exclusion : offrant un accès à la justice à un groupe de consommateurs en une seule procédure, seule l'option d'exclusion permet de réparer l'ensemble des préjudices subis et en conséquence de récupérer l'ensemble des sommes indûment perçues par les entreprises s'étant livrées à des pratiques abusives ou illicites ; et ce, sans encombrement des tribunaux. La seule existence de l'action de groupe constituera un garde fou au développement des pratiques illicites, qui s'avèrent lucratives pour les professionnels. Afin d'éviter les recours abusifs, le juge doit vérifier que l'action de groupe est la procédure la plus adaptée à la réparation des préjudices subis, et renvoie, à défaut, sur une autre procédure.
4/ L'action doit être placée sous le contrôle constant du juge : le juge est omniprésent de la recevabilité à la répartition des sommes. Il doit fixer les conditions de la publicité.
Rappelons qu'un groupe de travail commun au Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie et au Ministère de la justice avait remis un rapport sur l'action de groupe le 16 décembre 2005.
Le Forum des droits sur l'internet lance un groupe en matière de commerce électronique
Le lancement s'est officiellement déroulé le mercredi 29 mars dernier même si son annonce avait été faite voici plusieurs mois. Le Forum des droits sur l'internet a constitué un groupe de travail destiné à expertiser l'application à l'internet de la réglementation relative à la vente à distance.
L'objectif de ce groupe est, à partir de l'ensemble des problématiques identifiées par ses membres, de faire des propositions adressées aux pouvoirs publics (modification législative ou réglementaire) ou aux acteurs eux-mêmes (interprétations de règles existantes, etc.) tendant à assurer une application du droit de la vente à distance aux éventuelles spécificités de l'internet.
En pratique, ces travaux s'inscrivent dans le cadre de réflexions en cours :
- au sein du Ministère de l’économie, des finances et de l’industrie qui prépare actuellement le projet de loi « Breton » qui vise à renforcer la protection du consommateur dans plusieurs domaines ;
- au sein des instances professionnelles et notamment la FEVAD qui procède actuellement au développement d’une « charte ecommerce »
- au sein des autorités communautaires où un travail sur l'acquis communautaire en matière de protection du consommateur a été lancé.
Le groupe de travail regroupe un grand nombre de représentants d'acteurs économiques (Fevad, FBF, Société Générale, Cofidis, Priceminister, LeGuide.com, UDA, ...), des acteurs non économiques (Orgeco, UNAF, ...) et quelques experts comme Cyril Chabert, Philippe Stoffel-Munck ou l'Institut national de la consommation.
De manière plus opérationnelle, j'ai la charge de coordonner ces travaux qui seront très riches pour l'ensemble des acteurs. Y interviendront également d'autres permanents du Forum.
Rendez-vous donc d'ici quelques semaines pour un premier bilan de ces travaux.
L'objectif de ce groupe est, à partir de l'ensemble des problématiques identifiées par ses membres, de faire des propositions adressées aux pouvoirs publics (modification législative ou réglementaire) ou aux acteurs eux-mêmes (interprétations de règles existantes, etc.) tendant à assurer une application du droit de la vente à distance aux éventuelles spécificités de l'internet.
En pratique, ces travaux s'inscrivent dans le cadre de réflexions en cours :
- au sein du Ministère de l’économie, des finances et de l’industrie qui prépare actuellement le projet de loi « Breton » qui vise à renforcer la protection du consommateur dans plusieurs domaines ;
- au sein des instances professionnelles et notamment la FEVAD qui procède actuellement au développement d’une « charte ecommerce »
- au sein des autorités communautaires où un travail sur l'acquis communautaire en matière de protection du consommateur a été lancé.
Le groupe de travail regroupe un grand nombre de représentants d'acteurs économiques (Fevad, FBF, Société Générale, Cofidis, Priceminister, LeGuide.com, UDA, ...), des acteurs non économiques (Orgeco, UNAF, ...) et quelques experts comme Cyril Chabert, Philippe Stoffel-Munck ou l'Institut national de la consommation.
De manière plus opérationnelle, j'ai la charge de coordonner ces travaux qui seront très riches pour l'ensemble des acteurs. Y interviendront également d'autres permanents du Forum.
Rendez-vous donc d'ici quelques semaines pour un premier bilan de ces travaux.
dimanche 2 avril 2006
Les enchères électroniques inversées officiellement interdites dans le secteur du travail
La loi n° 2006-396 du 31 mars 2006 pour l'égalité des chances a été publiée ce matin au Journal officiel. Elle entrera en vigueur dès demain. L'article 12 de la loi intègre la proposition de loi - devenue amendement à cette loi - de Nathalie Kosciusko-Morizet en matière d'enchères électroniques inversées portant sur les contrats de travail.
Ainsi, il est inséré un article L. 121-10 ainsi rédigé :
La seconde phrase pourrait être critiquée car elle interdit toute fixation du salaire sous la forme d'enchères électroniques, qu'elles soient inversées ou non. Ainsi, un salarié qui "fait monter les enchères" par voie de courrier électronique entre deux de ses futurs employeurs verra-t-il son contrat de travail nul de plein droit ?
Il faudra sans doute interpréter le texte comme visant, dans cette seconde phrase, exclusivement les enchères électroniques inversées.
Ainsi, il est inséré un article L. 121-10 ainsi rédigé :
"Les procédures d'enchères électroniques inversées sont interdites en matière de fixation du salaire. Tout contrat de travail stipulant un salaire fixé à l'issue d'une procédure d'enchères électroniques est nul de plein droit"
La seconde phrase pourrait être critiquée car elle interdit toute fixation du salaire sous la forme d'enchères électroniques, qu'elles soient inversées ou non. Ainsi, un salarié qui "fait monter les enchères" par voie de courrier électronique entre deux de ses futurs employeurs verra-t-il son contrat de travail nul de plein droit ?
Il faudra sans doute interpréter le texte comme visant, dans cette seconde phrase, exclusivement les enchères électroniques inversées.
samedi 1 avril 2006
Un cyber-marchand notifie l'hébergeur d'un blog
Voici une affaire qui laisse un arrière goût de déjà vu. Un internaute (blogueur de surcroît) avait rencontré des difficultés avec la société lyonnaisse Mult-e-pass. Il livre, en février 2005, ses déboires sur son blog n'hésitant pas à s'interroger sur une assimilation de ce cyber-marchand avec feu Pere-Noel.fr. Il faut avouer que certains éléments, plus généraux, pouvait à une époque laisser penser cela.
Un an après la publication des propos, voici que l'hébergeur du blog en question reçoit un courrier de l'avocat du cyber-marchand lui demandant la suspension du site en raison de "propos diffamatoires et injurieux répétés", le blog ayant pour objet de "dénigrer systématiquement la Société Multe-Pass, ses personnels, ses dirigeants, avec comme intention affichée de nuire commercialement". Il semblerait que les éléments incriminés soient plutôt les commentaires que les billets eux-mêmes.
Loin de moi l'idée d'analyser le bien fondé des remarques soulevées par le blogueur. Je préfèrerais juste m'arrêter sur la procédure suivie. Plusieurs éléments m'interpellent :
1.- L'avocat de la victime a notifié l'hébergeur pour des contenus diffamatoires et injurieux
Le principe même de la notification de l'hébergeur n'est pas contestable. En effet, l'article 6.I de la loi pour la confiance dans l'économie numérique prévoit une telle procédure et n'impose pas, pour autant, une notification préalable de l'auteur du blog.
En justice, et notamment si la victime agissait sur le terrain de l'article 6.I.8, les juges auraient sans doute exigé qu'une mise en demeure préalable du blogueur ait lieu. Cet élément a été notamment vérifié à l'occasion de la procédure Aaargh.
2. - La réaction de l'hébergeur
La réaction de l'hébergeur (Six Apart) est quant à elle plus intéressante. Selon le billet publié par le blogueur, la lettre demandait la "censure des commentaires litigieux" sous un délai de 48 heures sous peine de suspension.
Là où cette réaction est intéressante, c'est qu'elle concerne de la diffamation et de l'injure, deux infractions de presse. Or, classiquement, on estime que l'hébergeur est susceptible de voir sa responsabilité être engagée uniquement en cas d'inaction face à des contenus "manifestement illicites".
En clair, cette interprétation apportée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 10 juin 2004 était surtout analysée comme autorisant l'hébergeur à ne pas se faire juge de tous les contenus et de le responsabiliser que pour les contenus les plus odieux.
Bien évidemment, cela n'empêche pas l'hébergeur d'agir vis-à-vis de tous les contenus illicites, mais cela peut l'exposer à l'engagement d'une autre responsabilité : sa responsabilité contractuelle surtout s'il suspend un blog sur lequel auraient été publiés des propos présentés comme diffamatoires mais qui ne le seraient pas (voir à ce propos, la finesse adoptée par le Tribunal correctionnel de Paris dans l'affaire MonPuteaux.com).
C'est donc un risque qu'a pris l'hébergeur dudit blog et cela à double titre :
- peut-être que les billets et commentaires incriminés n'auraient pas été jugés diffamatoires (l'auteur pouvant alors invoquer l'exception de vérité par ex.) ou injurieux. Bien évidemment, la preuve aurait sans doute était difficile à rapporter surtout si c'était le blogueur qui était déféré devant la justice (à ce propos, je reviendrai prochainement sur un jugement du Tribunal correctionnel de Lyon sur le statut de l'administration d'un espace interactif) ;
- peut-être que les infractions, si elles étaient constatées, auraient été prescriptes (3 mois à compter de leur publication). A ce titre, sur l'ensemble des commentaires figurant sous les deux billets visés, une petite dizaine datait de moins de 3 mois.
Mais finalement, sans doute que le choix de l'hébergeur peut être compréhensible : mieux vaut indemniser un client (si ce dernier se plaint) que d'être poursuivi comme complice d'une infraction pouvant potentiellement déboucher sur l'allocation de dommages et intérêts particulièrement importants.
Cette pratique, ainsi "découverte", va permettre à de nombreux acteurs de saisir la réelle application de la LCEN.
Un an après la publication des propos, voici que l'hébergeur du blog en question reçoit un courrier de l'avocat du cyber-marchand lui demandant la suspension du site en raison de "propos diffamatoires et injurieux répétés", le blog ayant pour objet de "dénigrer systématiquement la Société Multe-Pass, ses personnels, ses dirigeants, avec comme intention affichée de nuire commercialement". Il semblerait que les éléments incriminés soient plutôt les commentaires que les billets eux-mêmes.
Loin de moi l'idée d'analyser le bien fondé des remarques soulevées par le blogueur. Je préfèrerais juste m'arrêter sur la procédure suivie. Plusieurs éléments m'interpellent :
1.- L'avocat de la victime a notifié l'hébergeur pour des contenus diffamatoires et injurieux
Le principe même de la notification de l'hébergeur n'est pas contestable. En effet, l'article 6.I de la loi pour la confiance dans l'économie numérique prévoit une telle procédure et n'impose pas, pour autant, une notification préalable de l'auteur du blog.
En justice, et notamment si la victime agissait sur le terrain de l'article 6.I.8, les juges auraient sans doute exigé qu'une mise en demeure préalable du blogueur ait lieu. Cet élément a été notamment vérifié à l'occasion de la procédure Aaargh.
2. - La réaction de l'hébergeur
La réaction de l'hébergeur (Six Apart) est quant à elle plus intéressante. Selon le billet publié par le blogueur, la lettre demandait la "censure des commentaires litigieux" sous un délai de 48 heures sous peine de suspension.
Là où cette réaction est intéressante, c'est qu'elle concerne de la diffamation et de l'injure, deux infractions de presse. Or, classiquement, on estime que l'hébergeur est susceptible de voir sa responsabilité être engagée uniquement en cas d'inaction face à des contenus "manifestement illicites".
En clair, cette interprétation apportée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 10 juin 2004 était surtout analysée comme autorisant l'hébergeur à ne pas se faire juge de tous les contenus et de le responsabiliser que pour les contenus les plus odieux.
Bien évidemment, cela n'empêche pas l'hébergeur d'agir vis-à-vis de tous les contenus illicites, mais cela peut l'exposer à l'engagement d'une autre responsabilité : sa responsabilité contractuelle surtout s'il suspend un blog sur lequel auraient été publiés des propos présentés comme diffamatoires mais qui ne le seraient pas (voir à ce propos, la finesse adoptée par le Tribunal correctionnel de Paris dans l'affaire MonPuteaux.com).
C'est donc un risque qu'a pris l'hébergeur dudit blog et cela à double titre :
- peut-être que les billets et commentaires incriminés n'auraient pas été jugés diffamatoires (l'auteur pouvant alors invoquer l'exception de vérité par ex.) ou injurieux. Bien évidemment, la preuve aurait sans doute était difficile à rapporter surtout si c'était le blogueur qui était déféré devant la justice (à ce propos, je reviendrai prochainement sur un jugement du Tribunal correctionnel de Lyon sur le statut de l'administration d'un espace interactif) ;
- peut-être que les infractions, si elles étaient constatées, auraient été prescriptes (3 mois à compter de leur publication). A ce titre, sur l'ensemble des commentaires figurant sous les deux billets visés, une petite dizaine datait de moins de 3 mois.
Mais finalement, sans doute que le choix de l'hébergeur peut être compréhensible : mieux vaut indemniser un client (si ce dernier se plaint) que d'être poursuivi comme complice d'une infraction pouvant potentiellement déboucher sur l'allocation de dommages et intérêts particulièrement importants.
Cette pratique, ainsi "découverte", va permettre à de nombreux acteurs de saisir la réelle application de la LCEN.
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