Lutte contre le piratage : l'intense lobbying du Gouvernement américain lors de la DADVSI

Le 26 août 2011, le site Wikileaks a publié toute une série de cables diplomatiques adressés par l'Ambassade des Etats-Unis d'Amérique à Paris. Un des sujets traités par les diplomates américains concerne la politique française de lutte contre le piratage montrant ainsi le vif intérêt porté par ces derniers lors des discussions et adoptions des lois DADVSI ou HADOPI.

Source : Antonio Marín Segovia, sur Flickr (CC)

En particulier, la loi DAVDSI a donné l'occasion pour la diplomatie américaine de mettre en oeuvre le principe dit de "soft power". Frédéric Martel (Mainstream, Editions Champs actuel, 2011, p.9) le définit ainsi : "c'est l'idée que, pour influencer les affaires internationales et améliorer leur image, les Etats-Unis doivent utiliser leur culture et non plus seulement leur force militaire, économique et industrielle". Faisons cette petite plongée en abîme et découvrons, grâce à Wikileaks, l'interaction de l'industrie culturelle américaine et de leur diplomatie sur les débats parlementaires autour de notre première loi relative au droit d'auteur à l'heure du numérique.

Sans doute, nous pourrons garder à l'esprit ces mots de Jack Valenti, ancien président de la toute puissante MPAA (Motion Picture Association of America) : "C'est aux professionnels de fixer les règles, pas aux gouvernements".

15 novembre 2005 : un update sur les questions de propriété intellectuelle en France

Le document annonce le souhait du Premier ministre, Dominique de Villepin, d'adopter par l'intermédiaire de la procédure d'urgence la loi de transposition de la directive "EUCD"et ceci d'ici le début de l'année 2006. On parle ici de la future loi "droit d'auteur et droits voisins dans la société de l'information" (DADVSI).

Le cable décrit l'opposition de plusieurs groupes à cette loi, et notamment d'associations de consommateurs et de représentants de certains ayants droit.

22 mars 2006 : La loi française pénalise le téléchargement de fichier et introduit l'interopérabilité pour les contenus numériques

La dépêche diplomatique fait le point après l'adoption en première lecture par l'Assemblée nationale de la loi DADVSI. Les Etats-Unis ne mâchent pas leur mot sur le texte adopté par les députés :

"What was originally seen as an opportunity to adapt France's Intellectual Property Code to the digital environment and combating piracy and counterfeiting has become a highly complex, technical text, incomprehensible even to the most specialized lawyers. The debate is therefore far from over as the draft bill moves to the Senate in May, where parliamentary staff is far more knowledgeable on high-tech and intellectual property issues than the National Assembly"

En effet, à l'occasion de la DADVSI, il avait été envisagé d'appliquer une amende de 38 euros à toute personne qui aurait téléchargé un contenu sans autorisation. On y apprend ainsi que l'industrie culturelle américaine avait fait du lobbying, en toute discrétion, afin que les personnes faisant habituellement du téléchargement sorte du périmètre de l'amende pour retomber dans l'infraction "globale" de contrefaçon:

"U.S. industry had lobbied discretly to ensure that "habitual" copiers were the target of enforcement"

Le cable poursuit sur la question de l'interopérabilité, notamment des fichiers musicaux, que la DADVSI souhaitait mettre en oeuvre, une mesure qui toucherait directement Apple et sa plate-forme Itunes:

"While this provision applies to all online music stores, Apple would undoubtedly be the most affected given its phenomenal market penetration in France"

Finalement, l'Ambassade des Etats-Unis s'en remettait alors au Sénat français dont la compétence était mise en avant :

"While some French National Assembly members have often been caught unaware of the international consequences of their actions, whether debating on the WTO negotiations or on high-tech issues, the Senate has proven a more acute and better-informed observer"

28 avril 2006 : le Gouvernement français tente de donner des gages au Gouvernement américain

Cette dépêche éclaire les relations entre les autorités américaines, les autorités françaises et les industries culturelles américaines. A cette date, la discussion de la DADVSI par le Sénat approche et la possibilité de voir le Sénat faire un retour en arrière complet semble disparaître.

Les acteurs américains, avec l'aide de l'Ambassade, commence à faire le tour des divers interlocuteurs afin d'obtenir des changements notables. Trois sujets sont évoqués : la possibilité offerte par la DADVSI de réaliser une copie privée d'un DVD, le fait de prévoir une peine que de 38 euros en cas de téléchargement (peine jugée non dissuasive par l'industrie culturelle américaine) et l'instauration d'une interopérabilité en matière de distribution de contenus digitaux.

Le cable du 28 avril 2006 est la synthèse d'une discussion entre le DCM (Deputy Chief of Mission, le n°2 de l'Ambassade américaine) et les conseillers du Premier Ministre sur le sujet de la DADVSI.

Sur le sujet de la copie privée et de l'interopérabilité, les équipes de Dominique de Villepin adressent un message de confiance au représentant américain :

"they hoped to "inspire" the Senate to substantially modify two elements that present problems to U.S. (and French) industry: the right to a private copy of a DVD, and the concept of interoperability of portable music players. These changes would, Digne thought, satisfy industry concerns. Digne indicated that Senate staffers were probably less inclined to be political on this technical matter."

En ce qui concerne l'amende de 38 euros, les représentants français expliquent à leurs interlocuteurs que la France n'a ni les moyens, ni intérêt à lancer des poursuites judiciaires à l'encontre des personnes téléchargeant de manière occasionnelle. Ils confirmaient ainsi le souhait de la France de maintenir ce cap :

"France had no resources or interest in pursuing one-time downloaders, which was expensive and counterproductive. Instead, it preferred to go after those who downloaded seriously and distributed; there, the basic fine was somewhat higher at 150 Euros (approximately USD 180)"

La dépêche dévoile notamment la pression exercée par l'Ambassade américaine auprès des autorités françaises notamment en relayant le discours et les positions de l'industrie culturelle américaine :

"Ambassador, DCM and Emboffs had previously both consulted with U.S. industry representatives as well as relayed broad U.S. industry concerns over the bill in private discussions with the Culture Minister, advisors in the Presidency, interlocutors in the Culture Ministry as well as private lawyers"

Et ce n'est pas fini. La dépêche diplomatique appelle à une mobilisation, côte à côte, de l'ambassade américaine et des industries culturelles américaines pour faire pression tant sur les Sénateurs que sur les autorités françaises afin de faire évoluer le texte :

"We have encouraged U.S. industry to be proactive with French government officials and Senators, as many have already done. We have offered our good offices and suggestions to their representatives here and also urged them to make common cause with French industry in order to influence the Senate debate and the text. Embassy thanks Washington agencies' input and focus on this complex issue; Ambassador and Embassy will continue to press the issue privately at the highest level"

La question de la DADVSI devient donc une affaire nationale ... américaine.

12 mai 2006 : le Sénat adopte une version "soft" de la DADVSI

Au lendemain de l'adoption de la DADVSI, l'Ambassade américaine adresse à Washington un "call for action" concernant les suites à donner à l'adoption de la DADVSI. La version adoptée par le Sénat est néanmoins qualifiée de plus douce notamment suite à un allègement de la pression pesant sur l'interopérabilité (qui n'est plus imposée, mais juste un principe).

A ce titre, le cable diplomatique fait passer le message d'un manque d'action de la part d'Apple auprès des parlementaires français :

"Some senators said they regretted that Apple did not appeal to them directly and interpreted it as a lack of interest"

Au final, et même si le texte ne correspond pas à 100% aux attentes de l'industrie culturelle, l'Ambassade américaine fait un bilan plutôt positif de l'ensemble des discussions qui a eu lieu dans les couloirs du Sénat et notamment l'influence, en faveur de l'industrie culturelle, de nombreux acteurs qui ont préféré agir discrètement :

"In our conversations over the last weeks where we raised our serious concerns over the quality and direction of this controversial bill, French government officials and observers had sought to reassure us and other stakeholders. We were told (see reftels) that the Senate version would address many if not most of industry's concerns. Senate legislative staff was thought more pro-business, more technologically savvy, and less ideological. Industry observers, many of whom where involved in a low-profile but intense effort to reshape the bill with key amendments were optimistic as well. Working with French industry allies, they proposed close to 300 amendments"

Et de conclure que dorénavant s'ouvre une période de 6 mois au cours desquels il sera encore possible d'ajuster le tir notamment en intervenant auprès du Gouvernement français dans la préparation des décrets d'application.

28 juin 2006 : La Commission mixte paritaire renforce le principe d'interopérabilité. Inquiétude de l'Ambassade US

A l'issue de l'examen de la DADVSI par la commission mixte paritaire du Parlement, le texte ne se trouve pas profondément remanié. Un sujet inquiète l'Ambassade : le renforcement des dispositifs en faveur de l'interopérabilité des contenus digitaux. Pire, cette mesure semble intéresser les voisins européens comme l'indique la dépêche dès son introduction :

"The compromise text falls short of defining interoperability, but gives inordinate powers to the new regulatory authority set up to enforce the interoperability requirements. It remains to be seen which other countries in the EU will want to follow the French example. Belgium and Denmark have already indicated their enthusiasm for this French precedent"

Face à cette évolution, l'Ambassade américaine s'interroge donc de la compatibilité du texte tant avec la directive européenne, qu'il est sensé transposer, qu'avec les accords internationaux auxquels la France est partie. Sous-entendu : la France devra abandonner ce principe d'interopérabilité s'il ne veut pas violer ces textes.

"The European Commission will have the last word on whether France's transposition is in conformity with the EU Copyright Directive. It is equally unclear whether French implementation of the directive is in accordance with the country's international commitments, including those stemming from the Berne Convention"

2 août 2006 : Censure partielle de la DADVSI par le Conseil constitutionnel

Le 27 juillet 2006, le Conseil constitutionnel rend sa décision concernant la DADVSI et censure quelques dispositions et notamment la création d'une infraction de nature contraventionnelle pour les actes de téléchargement. Ainsi, et l'Ambassade le reconnaît, la décision renforce la protection des titulaires de droits :

"In certain substantive areas, the court's ruling actually is a blow to those who brought the appeal, since it increased protections for rights-holders and raised fines for online infringement, i.e. illegal downloading".

Mais la conclusion qui s'impose à l'Ambassade demeure le rôle que va jouer l'Autorité de régulation des mesures techniques (ARMT), ce fameux collège de médiateurs qui sera chargé notamment d'avoir à traiter des questions à l'interopérabilité. La charge à l'encontre de l'ARMT est évidente, l'autorité étant qualifiée de "monstre juridique":

"We have been unable to find a single defender of this new regulatory authority. Instead we have a long list of lawyers and industry experts who fear this new "legal monster" with a poorly defined mission but extensive powers".

Surtout, la crainte première évoquée par l'Ambassade est que l'ensemble des questions auquel la DADVSI n'a pas répondu soit, in fine, posé à l'ARMT. Et de conclure que:

"Ultimately, the new regulatory authority will have to take the hard decisions the Government refused to take"

7 septembre 2006 : la MPAA est "ok" avec la DADVSI et recommande de calmer le jeu

Suite à la visite de Dan Glickman, CEO de la MPAA (Motion Picture Association of America) à Paris et de sa rencontre avec le Ministre de la Culture, Renaud Donnedieu de Vabres, l'Ambassade américaine adresse à Washington un nouveau télégramme.

Notamment, le patron de la MPAA explique que le texte français de la DADVSI lui paraît acceptable et indique que l'industrie américaine pourra vivre avec :

"Glickman said for the U.S. film industry the text of the law is "livable" but that the larger concern is the political drive and popular support that still exists in Europe to take further steps on property rights issues counter to U.S. interests"

Mais surtout, la perspective des élections présidentielles de 2007 l'encourage à plus de méfiance et surtout à ne pas relancer le débat sur ce texte d'ici là :

"MPAA believes now is not the time to aggressively attack the French position as this will likely stir up a divisive debate that could become a political issue in the run up to France's presidential elections next spring. Glickman also pointed out that over 60 percent of revenue for the U.S. film industry comes from Europe. Glickman believes the USG should continue to "come down on the side of property rights" in our discussions with the French, but recognizes that the way content is delivered is in constant evolution and we need "to thread a needle" on this issue."

Mais un sujet demeure : l'interopérabilité et le rôle de l'ARMT. La MPAA le précise : ce sujet l'impact moins et c'est plus un dossier pour Apple et le BSA (Business Software Association). L'Ambassade relève le point en conclusion :

"Embassy appreciates that other sectors of the industry are less sanguine about the law than MPAA. Representatives of digital rights management systems in particular remain concerned about mandated interoperability requirements"

16 octobre 2006 - Discussions entre l'Ambassade US et les autorités françaises sur la mise en place de l'ARMT

La dépêche fait le point sur les diverses réunions tenues entre l'Ambassade américaine et les représentants du Ministère de la Culture, du Ministère de l'industrie et du Ministère des affaires étrangères. Un seul sujet : le calendrier de mise en place de l'ARMT et les pouvoirs qui lui seraient attribués.

Le Ministère de la Culture indique ainsi que le décret devrait paraître d'ici la mi-novembre pour une mise en place de l'ARMT d'ici la fin de l'année 2006. D'autres experts rencontrés par l'Ambassade évoque plutôt une mise en place de l'ARMT au cours de l'année 2007, tout en tenant compte du fait que les élections présidentielles pourraient perturber le calendrier.

Au final, l'ensemble des interlocuteurs rencontrés par les représentants américains ne ferme pas la porte aux échanges et invite l'Ambassade et plus généralement l'industrie culturelle américaine à participer aux travaux préparatoires à la mise en place de l'ARMT:

"All of our interlocutors welcomed U.S. comments and input (particularly from U.S. industry) concerning the new Authority during the short time remaining prior to issuance of the planned decree"

1er décembre 2006 : les Etats-Unis font pression pour que le Gouvernement français suive leurs recommandations

En vue de la préparation du décret qui fixera les compétences et les missions de l'ARMT, l'Ambassade des Etats-Unis a poursuivi son lobbying notamment au travers de nombreuses réunions avec le Ministère de la Culture, le Ministère de l'Economie et les équipes de l'Elysée. En complément, l'Ambassade a ajusté ses messages délivrés avec les représentants du BSA :

"Embassy officers delivered Ref A demarche on the draft implementing decree of France's copyright law to Ministry of Culture cabinet advisor Marc Herubel on November 28, and to Trade Minister Lagarde's EU adviser, Eric Peters on November. Additional meetings are scheduled with President Chirac's staff and with the Industry Minister's Legal Adviser. We also briefed representatives of the Business Software Alliance (BSA) November 27"

La dépêche décrit ensuite les points sur lesquels le Ministère de la Culture invitait l'Ambassade à contribuer et notamment à proposer des formulations sur divers points (compensation économique, principes permettant de déterminer si les mesures de protection technique sont efficaces, etc.)

En parallèle et en lien avec les industries culturelles américaines, la carte bruxelloise est également jouée afin d'avoir une pression complémentaire qui puisse s'exercer sur les autorités françaises.

12 avril 2007 - création de l'ARMT

La dépêche décrit la mise en place de l'Autorité des mesures de protection technique par Renaud Donnedieu de Vabres. Avant immédiatement de se poser une question : cette autorité survivra-t-elle à l'élection présidentielle de 2007 ?

En effet, pour l'ambassade :

"Presidential contenders Nicolas Sarkozy (leading Center-right UMP Party), Segolene Royal (Socialist Party) and Francois Bayrou (Center) have all pledged to take another look at France's implementation of the May 2001 EU Copyright Directive. They all dislike aspects of the current law, but it is not clear whether they would do away with the new authority, maintain it as is, blend it into another regulatory body or just give it different powers. Sarkozy thinks there are too many regulators in new technologies, while advisors to Royal appear strongly sympathetic to the open source movement and may be disposed towards regulations that encourage movement in that direction"

Finalement, la suite, nous la connaissons. Nicolas Sarkozy sera élu Président de la République. Malgré son souhait, indiqué par l'Ambassade américaine, de réduire le nombre d'autorités de régulation dans le secteur des nouvelles technologies, l'ARMT ne sera pas supprimée. Elle sera totalement refondue et remplacée par une nouvelle autorité : l'HADOPI.

Usage non autorisé de la marque DIVX : 350.000 euros de dommages et intérêts

La société américaine DIVX a déposé le 20 juin 2003 la marque française verbale "DIVX" dans les classes relatives, notamment, aux appareils destinés à l'enregistrement, la transmission ou la retransmission du son ou des images ou aux logiciels.

La société a développé un codec (permettant de compresser les fichiers vidéo et de les décompresser afin de permettre sa lecture par un lecteur de CD ou DVD) avec sa propre technologie : le fameux codec DivX. En conséquence, un DVD encodé avec le codec DIVX devra être utilisé dans un lecteur DVD doté du décodeur DIVX.

La société DivX a donc mis en place un système de licence : seuls les fabricants licenciés sont autorisés, moyennant finance, à équiper leurs lecteurs du codec DIVX et à y apposer le label DIVX.

En mai 2006, elle fait constater par huissier et par l'APP que la société AKAI, distribuée en France par la société DEMSA, propose des lecteurs DVD, ensembles home cinéma et chaînes Hi-FI sans inclure le codec mais en faisant figurer le logo DIVX. Elle décide donc d'agir en justice à l'encontre du fabricant et de son distributeur français sur le terrain de la contrefaçon.

En première instance, la société DIVX obtient gain de cause et se voit attribuer, à titre de provision, 200.000 euros de dommages et intérêts. Les sociétés condamnées décidèrent de faire appel.

Devant la Cour d'appel, les sociétés condamnées tentent de faire juger que la marque "DIVX" "constituait dès avant le 20 juin 2003, date du dépôt de la marque, la désignation usuelle et générique de tout format de compression / décompression de fichiers vidéo et, par extension, de tout support ou matériel de lecture compatible avec ce format".

Les juges parisiens relèvent, au contraire que :

"Le codec de la société DIVX, pionnière dans le domaine de la compression / décompression des fichiers vidéo, était très bien implanté en 2003, (alors) que l'on trouvait cependant sur le marché, à cette date, des codecs commercialisés par des sociétés concurrentes telles que REAL NETWORKS, MICROSOFT, APPLE et répondant à des dénominations différentes telles que MPEG-2, REAL, QUICK TIME ;
(...)
que le terme DIVX visait toujours les produits de la société éponyme, soit le codec en particulier soit plus généralement l'ensemble des produits issus de la technologie de compression/ décompression des fichiers vidéo mise au point par cette société, et qu'en aucun cas, ainsi que l'a exactement relevé le tribunal, le terme DIVX n'était utilisé pour désigner les produits des sociétés concurrentes ;
(...)
le signe attaqué n'était pas à la date du dépôt de la marque la dénomination nécessaire, générique ou usuelle des produits couverts par l'enregistrement et qu'il était apte, par voie de conséquence, à garantir la fonction d'indication d'origine de la marque en permettant au consommateur de distinguer les produits de la société DIVX des produits identiques ou similaires distribués par des sociétés concurrentes"

N'arrivant à démontrer que le terme DIVX avait, dès son origine, un caractère générique, les sociétés appelantes ont tenté de démontrer que ce terme aurait perdu son caractère distinctif au travers de l'usage. La Cour d'appel de Paris rejette l'argument. Elle relève, au contraire que :

"au terme de l'analyse à laquelle la cour s'est livrée de l'ensemble des pièces versées aux débats, en particulier des extraits de la presse écrite généraliste ou économique et de sites internet spécialisés dans la haute technologie, que le tribunal a pertinemment retenu par des motifs exacts et suffisants que la cour adopte, que les sociétés appelantes, pas plus qu'elles n'ont pu le faire au moment du dépôt, ne démontrent que le signe DIVX soit devenu, après le dépôt de la marque, la désignation dans le langage courant du codec et des produits qui lui sont associés"

Sur le fond, les juges estiment que la société AKAI et son distributeur ont commis des actes de contrefaçon :

"le signe DIVX est, en l'espèce, apposé sur des appareils AKAI qui mettent en oeuvre une technologie de compression / décompression des fichiers vidéo différente de celle développée par la société DIVX et que, en particulier, ces appareils ne sont pas équipés du codec DIVX, qu'il est par ailleurs établi ainsi qu'il résulte des développements qui précèdent, que le terme DIVX ne constitue pas la désignation nécessaire, générique ou usuelle du codec, que, par voie de conséquence, les sociétés appelantes ne sont pas fondées à se prétendre contraintes d'apposer le signe DIVX sur leurs produits en tant que référence nécessaire pour indiquer au public que ses produits sont en mesure de lire les formats encodés avec le logiciel DIVX alors que, enfin, elles ne démontrent en rien en quoi elles auraient pris les mesures nécessaires pour prévenir un risque de confusion dans l'esprit du public qui serait enclin à croire que ses produits mettent en oeuvre la technologie DIVX".

Au final, les deux sociétés sont condamnées à payer à la société DivX 350.000 euros à titre de dommages et intérêts et à 50.000 euros au titre de l'article 700 CPC.

Source : CA Paris, 12/01/2011, SAS Demsa, Akai Sales PTE Ltd c/ Société DIVX Inc. (inédit)

Seule l'HADOPI peut faire usage de la marque HADOPI

L'affaire avait été révélée au début du mois de janvier 2010 par plusieurs sites internet et l'AFP. Un particulier avait déposé six mois avant le Gouvernement la marque "Hadopi" à l'INPI. En effet, avec la marque déposée le 19 mai 2009, il souhaitait développer sa propre plate-forme musicale. Seulement, l'INPI décida d'annuler sa marque. Le dépositaire décida donc de saisir la justice.

En pratique, le particulier a déposé, le 19 mai 2009, auprès de l'INPI, une demande d'enregistrement de la marque verbale HADOPI pour désigner certains produits et services des classes 35, 38 et 45 (notamment publicité en ligne sur un réseau informatique, fourniture d'accès à un réseau d'informatique mondial, services de messagerie électronique, location d'accès à des réseaux d'informatique mondiaux, mais également agences matrimoniales, pompes funèbres, service de crémation, établissement d'horoscope...).

Le 30 avril 2010, le Directeur de l'INPI a rejeté, sur le fondement des articles L 712-7 b) et L 711-3 b) et c) du code de la propriété intellectuelle, la demande d'enregistrement de la marque en considérant que "le signe HADOPI était contraire à l'ordre public et était de nature à tromper le public sur la nature des produits et services visés dans la demande d'enregistrement".

Le particulier décida de former un recours contre cette décision. Il expliqua dans son mémoire soutient qu'il "n'existe pas de trouble à l'ordre public dès lors que le signe HADOPI « n'est pas un sigle légalement consacré », la désignation usuelle de la Haute Autorité pour la Diffusion des Oeuvres et la Protection des Droits sur Internet sous l'acronyme HADOPI n'a pas de caractère officiel et la promulgation de la loi N° 2009-669 du 12 juin 2009 créant la Haute Autorité est postérieure à la demande d'enregistrement de la marque".

En outre, il indiqua qu'au jour du dépôt, "le signe était disponible, la Haute Autorité ne pouvant faire, antérieurement à la loi, un usage public du signe HADOPI" et "qu'il n'existe aucun risque de confusion dans l'esprit du public qui ne peut être amené à croire à une filiation entre la Haute Autorité et des produits ou services visés dans sa demande d'enregistrement de marque".

De son côté le représentant de l'INPI expliqua que le "vocable HADOPI, acronyme pour Haute Autorité pour la Diffusion des Oeuvres et la Protection des Droits sur Internet est le « nom usuel » sous lequel la Haute Autorité a été connue d'un large public, avant même sa création par la loi. (...) Que pour un public de consommateurs, le signe HADOPI évoque ou suggère l'autorité publique investie de plusieurs missions de protection de droits en matière d'Internet et que son utilisation est donc de nature à tromper le public sur « une « qualité essentielle des services en cause » en leur prêtant une nature officielle ou un caractère officiel" et que "l'enregistrement à titre de marque du signe HADOPI au profit de l'État n'est pas critiquable dans la mesure où c'est l'autorité publique qui dépose une demande d'enregistrement portant sur un signe suggérant un caractère officiel des services ou produits considérés".

Interrogée, l'HADOPI a indiqué de son côté que :

*le signe HADOPI, qui est l'acronyme usuel de la Haute Autorité, a fait l'objet d'une large diffusion avant la demande d'enregistrement de Monsieur Renaud X, cette diffusion étant opérée notamment par de très nombreux articles de presse écrite tant généraliste que spécialisée.
*Le caractère trompeur du signe déposé par Monsieur Renaud X en ce qu'il suggère un caractère officiel aux services ou produits fait que le signe déposé à titre de marque est contraire à l'ordre public, le public pouvant croire, abusivement, que les services ou produits émanent de la Haute Autorité.
*Le signe HADOPI pouvait faire l'objet d'un dépôt de marque par l'autorité publique éponyme chargée par la loi de missions, notamment celle de labellisation d'accès à Internet et qu'il était donc de son intérêt de se réserver l'utilisation du vocable HADOPI, qui permet au public d'internautes de l'identifier à l'occasion des actions qu'elle doit mener dans le cadre de ses missions légales.

De son côté, la Cour d'appel d'Aix-en-Provence dans son arrêt rendu le 5 janvier 2011 indique que :

Attendu qu'il est suffisamment établi qu'avant la promulgation de la loi N° 2009-669 du 12 juin 2009 « favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet » un très large public a été familiarisé avec l'appellation HADOPI qu'il rattachait à la loi HADOPI en cours d'élaboration, destinée à organiser la protection des droits de propriété intellectuelle sur Internet et à créer une Autorité de régulation ; que tous les médias (d'abondants éléments de presse écrite étant produits à titre d'illustration) se sont faits l'écho du « débat de société » qui a eu lieu à l'occasion de l'élaboration de ce texte de loi ; que la loi a créé une autorité publique indépendante, appelée la « Haute Autorité » à laquelle a été confiée notamment une mission de « régulation et de veille dans le domaine des mesures techniques de protection et d'identification des 'uvres et des objets protégés par un droit d'auteur ou par un droit voisin » ;
(...)
le signe HADOPI choisi par Monsieur Renaud X à titre de marque pour désigner différents produits et services est de nature à tromper le public sur la nature et/ou la qualité des produits et services visés dans sa demande d'enregistrement ; que dans l'esprit du très large public qui a été soumis au « débat », relayé abondamment par les médias, sur la nécessité ou non d'une protection des droits d'auteur sur Internet, le signe HADOPI bien avant la promulgation de la HADOPI évoquait pour un très large public la mise en place par l'État d'une autorité de régulation ; qu'il s'ensuit que le signe HADOPI qui est déposé à titre de marque par Monsieur Renaud X, mais qui était rattaché de manière étroite à un dispositif étatique, est de nature à induire en erreur un public d'attention moyenne (d'abord lecteur /auditeur, puis consommateur) ; qu'il lui était directement suggéré que les produits et services portant la marque HADOPI relèvent ou émanent, d'une manière quelconque, du dispositif « officiel », peu important que ce dernier ait été alors en voie de création ; que le signe HADOPI déposé par Monsieur Renaud X à titre de marque créait une confusion certaine avec la Haute Autorité pour la Diffusion des Oeuvres et la Protection des Droits sur Internet ; que Monsieur le Directeur de l'Institut National de la Propriété Industrielle était donc fondé sur le seul fondement de l'article L 711-3 c) du code de la propriété intellectuelle a rejeté la demande d'enregistrement de Monsieur Renaud X ; que le signe HADOPI ne pouvait, le 19 mai 2009, être adopté en tant que marque dès lors qu'il était de nature à tromper le public sur la qualité de tous les produits et services visés dans la demande en ce qu'il laissait croire à leur possible rattachement à un dispositif légal, dont la mise en place était alors imminente"

La Cour d'appel confirme donc la décision du Directeur de l'INPI rejettant la demande d'inscription de la marque HADOPI. Seule l'HADOPI est en mesure de faire usage du terme HADOPI

Source : CA Aix-en-Provence, 05/01/2011, Renaud X représenté par Me Emmanuel Pierrat c/ INPI, Monsieur le Procureur général près de la Cour d'appel et Haute Autorité pour la Diffusion des Oeuvres et la Protection des droits sur Internet (HADOPI) représentée par Me Fabienne Fajgenbaum.

Jeu vidéo : Ferrari se cambre contre GTA4 et GTA San Andreas

Ferrari a constaté que dans le jeu video Grand theft auto 4 (GTA4), produit par Take Two Interactive, apparaissait un modèle de voiture appelé Turismo construit par la société Grotti, qui d'après elle reprennait les caractéristiques de la Ferrari 360 Modena sur laquelle elle revendique des droits de propriété intellectuelle au titre des dessins et modèles.

Ferrari a fait procéder à des constats d'achat des trois versions du jeu dans des magasins Fnac, ABC Games et Micromania ainsi qu'à des constatations sur les sites Internet exploités par les sociétés Fnac direct et Micromania. Elle a également fait procéder à une saisie-contrefaçon au siège de la société Take two interactive France qui commercialise le jeu en France.

Au mois de mars 2009, elle a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Paris les sociétés Take two interactive software inc et Take two interactive France et leurs distributeurs : les sociétés Fnac Paris et Fnac direct, Micromania et Micromania France, ABC Games international.

Ferrari leur reprochait des actes de contrefaçon de son modèle de voiture 360 Modena tant sur le fondement du livre V que sur celui du livre I du Code de la propriété intellectuelle. Elle considérait également que les sociétés ont commis des actes de concurrence déloyale distincts car le jeu reprend, outre les caractéristiques de la Ferrari 360 Modena, d'autres éléments faisant référence à l'univers Ferrari tel qu'un logo représentant un cheval assis dans un écusson inversé, une écriture du nom Turismo reprenant le graphisme de la marque Ferrari et le nom même Grotti renvoyant à Ferrari.

Enfin, Ferrari engageait une action à l'encontre des défendeurs pour atteinte à son image car la voiture Turismo est intégrée à "un jeu violent et vulgaire auquel elle ne souhaite pas être associée. Par ailleurs, le cheval assis et le nom Grotti qui en langue anglaise signifie minable, renvoient une image dégradée de la société Ferrari". Au cours de la procédure, Ferrari décida d'étendre son action également vis à vis du jeu GTA San Andréas "faisait apparaître, toujours sous le nom Turismo mais avec un écusson représentant un lapin debout, un autre de ses modèles déposés la Ferrari F40".

En ce qui concerne l'existence des droits de propriété intellectuelle, les juges du Tribunal de grande instance relèvent que :

"Ainsi un véhicule protégé par le droit des modèles ou par celui des droits d'auteur ne peut être considéré comme contrefait que lorsque la combinaison particulière de caractéristiques qu'il revendique se trouve reproduite".

En ce qui concerne le modèle Modena 360 de la Ferrari, les juges estiment que "en l'espèce, si on peut admettre que le devant du Turismo reprend la plupart des caractéristiques de l'avant de la Modena 360 (tout en n'en constituant pas une copie servile), il y a lieu de constater que l'arrière est très différent ( phares rectangulaires, grille d'aération centrale, deux pots d'échappement centraux ) et qu'en particulier les feux ronds spécialement attachés à l'image de la Ferrari, ne sont pas repris" et ainsi, "il ressort de l'ensemble de ces éléments qu'il existe des points communs entre les deux véhicules en cause mais que, néanmoins, le véhicule Turismo qui notamment a un arrière très différent de celui de la Modena 360 ne reproduit pas la combinaison d'éléments ornementaux qui confère à celle-ci son caractère propre et son originalité de telle sorte que la contrefaçon n'est pas caractérisée, chacun des véhicules présentant une physionomie distincte". De même, les juges estiment qu'il n'y a point de contrefaçon pour le modèle F40.

Sur le terrain de la concurrence déloyale, les juges ont une approche différente. Ils relèvent que :

Dans le jeu GTA 4, la société Ferrari relève sur le véhicule litigieux, la présence d'un logo représentant un cheval assis dans un écusson renversé ainsi que le graphisme de Turismo avec la barre du T se prolongeant au dessus de l'ensemble des lettres composant le mot. Enfin, elle soutient que le nom Grotti attribué au constructeur de la Turismo évoque le nom Ferrari.

Il n'est pas contesté que le cheval cabré souvent représenté dans un écusson est emblématique de la société Ferrari et qu'il bénéficie de la notoriété acquise par les voitures de sport et de course de la marque.

Il est par ailleurs incontestable que le graphisme choisi pour le mot Turismo est très semblable à celui de la marque Ferrari avec la barre supérieure de la première lettre s'étendant sur l'ensemble du mot.

Le cheval assis, le graphisme de Turismo ainsi que la consonnance italienne du nom Grotti, le tout associé à un véhicule automobile de sport ayant certaines caractéristiques communes avec le véhicule Ferrari, ne peut qu'inciter le joueur à faire un rapprochement entre la Turismo et la Modena 360.

Ainsi même si d'autres constructeurs automobiles ont choisi un cheval (Ford Mustang, Porsche) pour symboliser la puissance de leurs moteurs, la pluralité et la concordance des éléments évocateurs de la Ferrari conduiront le joueur à ne retenir qu'un seul véhicule : le modèle Ferrari qui lui paraîtra le plus proche du véhicule Turismo présent dans le jeu.

Et ainsi, ils en déduisent que :

Ces rapprochements ou associations ne provoquent aucune ironie ou dérision chez les joueurs et qu'ils considèrent seulement qu'il leur est ainsi proposé la conduite virtuelle d'un véhicule Ferrari prestigieux, sous couvert du modèle turismo.

Ainsi loin d'avoir un but parodique, les rapprochements avec l'univers Ferrari ont pour objet de conférer aux jeux un intérêt supplémentaire consistant à offrir aux joueurs la possibilité de conduire des véhicules qu'ils assimileront à des Modena 360 ou des F40, ce qui procure un avantage commercial au profit des exploitants de ces jeux.

Aussi, il y a lieu d'admettre l'existence d'actes fautifs de parasitisme au préjudice de la société Ferrari

Concernant l'atteinte à l'image, le Tribunal relève que :

Les jeux GTA adaptés aux adultes présentent des scènes de violence ou à connotation sexuelle avec des prostituées ou des strip-teaseuses.

Selon le système européen d'information sur les jeux PEGI, le jeu GTA4 est destiné aux adultes en raison de la présence de scènes violentes, de la référence à la consommation de drogues et de l'usage d'expressions grossières et le jeu GTA San Andréas en raison de la présence de scènes de violence et de l'usage d'un langage grossier.

Or ainsi qu'il a été relevé ci-dessus, les joueurs effectuent un lien entre les modèles Turismo et les véhicules Ferrari de telle sorte que ceux-ci se trouvent associés à l'univers particulièrement violent des jeux GTA, contre la volonté de la société Ferrari.

Ces jeux ont fait l'objet de critiques favorables où ils sont décrits comme cachant une satire culturelle, violente, intelligente, profane, attachante, odieuse et espiègle riche, profonde et convaincante (New York times), dont la beauté et la richesse des décors sont particulièrement soulignées (Direct soir).

Néanmoins la violence est incontestable et seule la société Ferrari peut décider ou non d'associer l'image de ses produits à un tel univers. Par ailleurs, le fait que ses véhicules puissent être associés contre son gré à des épisodes violents ne saurait lui être opposé.

Le caractère parodique du jeu ne saurait exclure la faute dès lors que la présence de véhicules faisant référence à l'univers Ferrari a pour objet de procurer un avantage commercial au producteur du jeu en suscitant l'intérêt des joueurs par la perspective de conduire les véhicules prestigieux de la demanderesse.

Au final, le Tribunal de grande instance de Paris considère que les sociétés Take two interactive Software inc, Take two interactive France , les sociétés Fnac et Fnac direct, Micromania et Micromania France, ABC Games international en commercialisant en France des jeux GTA 4 et GTA Andréas ont commis des actes fautifs de parasitisme et ont porté atteinte à l'image des produits de la société Ferrari.

Il les condamnent solidairement et au total à 100.000 euros de dommages et intérêts. Il enjoint, sous astreinte de 2000 euros par jour de retard et par jeu, à Take Two Interactive de cesser la commercialisation des jeux GTA4 et GTA San Andreas avec les éléments critiqués par Ferrari et de diffuser sur son site internet ou par l'intermédiaire d'une mise à jour du jeu un correctif pour supprimer :
- du jeu GTA4 les références à un cheval assis, au terme Grotti et à une marque dont la lettre initiale est filante sur les lettres suivantes à la manière du logo Ferrari associés au modèle de voiture automobile Turismo,
- du jeu GTA San Andréas les références à un lièvre cabré et au terme Grotti associés au modèle de voiture automobile Turismo.

Source : TGI Paris, 3ech, 25/11/2010, Ferrari SPA c/ Take Two Interactive Software Inc, Take Two Interactive France, Micromania, Micromania France, ABC Games International, FNAC Paris et FNAC Direct (inédit)

Une cession de droit d'auteur pour une application Iphone n'inclut pas automatiquement l'Ipad et l'Ipod

Un graphiste crée en 2007 un petit personnage dénommé "Carl". Ce personnage intéresse la société AWYSE qui est spécialiste dans la programme pour applications sur Iphone. En septembre 2009, le graphiste conclut avec la société AWYSE un "contrat de commande et de cession de droits d'auteur relatif à une oeuvre multimédia de composition" portant sur le personnage Carl et une oeuvre multimédia de composition. En parallèle, la société AWYSE a conclu avec un développeur un contrat de cession de droit d'auteur portant sur une "application multimédia (logiciel) dédiée à l'Iphone sur la base du scénario "Carl".

Cette application "Talking Carl" est commercialisée à partir du 8 décembre 2009 sur Itunes et fait l'objet, au 30 avril 2010, de 598.150 téléchargements au prix de 0.99 dollars.

Constatant l'exploitation de l'application "Talking Carl" sur Ipod, le graphiste demanda le 2 février 2010 à la société AWYSE de stopper la possibilité de télécharger cette application sur les produits autres que l'Iphone. Constatant en mai 2010 la poursuite de la commercialisation de l'application sur les Ipod et Ipad, le graphiste décida au mois d'août 2010 d'assigner la société AWYSE.

Par jugement en date du 16 novembre 2010, après avoir constaté la protection au titre du droit d'auteur du personnage "Carl", les tribunaux ont analysé - au regard du contrat de cession - si la société AWYSE avait commis des actes de contrefaçon.

Pour le tribunal :

Aux termes de l'article 6 du "contrat de commande et de cession de droits d'auteur relatif à une oeuvre multimédia de composition" conclu le 17 septembre 2009 entre la société AWYSE et Monsieur X, celui-ci a cédé ses droits patrimoniaux, de reproduction, de représentation, d'utilisation, de diffusion, de modification, de traduction et d'incorporation sur le personnage Cari et sur l'oeuvre multimédia "exclusivement et uniquement en vue de la création, de la commercialisation et de l'utilisation du logiciel sur les smartphones". Par ailleurs, l'annexe 3 du contrat "scénario et modalités d'application" représente un téléphone Iphone et décrit au vu du scénario ses fonctionnalités.

La société AWYSE soutient que l'Ipad et l'Iphone constituent des smartphones puisqu'ils peuvent grâce à la fonction wifi permettre de téléphoner et que la restriction au smartphone constitue une erreur du rédacteur du contrat.

Elle ne conteste pas la définition du smartphone donnée par le demandeur, à savoir un téléphone intelligent, ni le fait qu'un Ipod permette à son utilisateur d'écouter de la musique. Le seul fait qu'au vu de l'article du 18 août 2010, extrait du site <01net.com>, il existe un gadget chinois qui transforme l'Ipod en téléphone et dont 150 prototypes ont été utilisés ne suffit à établir qu'un Ipod, qui n'est pas un téléphone et a des fonctionnalités techniques différentes de celui-ci, constitue au sens du contrat un smartphone. En effet, en suivant le raisonnement de la société AWYSE, n'importe quel objet doté d'un gadget similaire deviendrait un téléphone alors qu'il convient d'interpréter strictement le contrat qui a force de loi entre les parties et de ne pas le dénaturer.

Par ailleurs, s'il résulte des pièces versées au débat que Monsieur X avait connaissance du téléchargement de son application sur des Ipod, elle ne suffit pas à caractériser son consentement pour étendre le champ contractuel des droits cédés, d'autant qu'il se plaignait de l'inadaptation technique de ce support.

Il n'est pas contesté par la société défenderesse que la commercialisation de l'Ipad, ordinateur doté d'un écran tactile, a débuté le 28 mai 2010 si bien que le contrat du 17 septembre ne pouvait prévoir ce support.

La société défenderesse, qui s'abstient de produire au débat le contrat la liant à la société APPLE, ne rapporte pas la preuve de l'impossibilité d'interdire l'achat par le consommateur d'une application pour un support Ipod ou Ipad. En effet, les conditions générales de vente sur Itunes qu'elle produit, et qui indiquent que les produits peuvent être stockés sur différents appareils, s'adressent aux acheteurs potentiels. En revanche, il résulte du "guide du développeur" d'Itunes (version de septembre 2009), versé au débat par le demandeur, que celui qui soumet une application a la possibilité de sélectionner le support et donc, partant, d'en exclure certains.

En conséquence, le Tribunal considère que la société a commis des actes de contrefaçon en permettant le téléchargement de l'application sur l'Ipod et l'Ipad, alors que le créateur n'avait autorisé cet usage que sur l'Iphone.

Pour apprécier le préjudice à réparer, les juges relèvent que "au vu des échanges entre acheteurs de l'application versés aux débats, certains d'entre eux ont fait part de leur mécontentement du fait de son absence de compatibilité avec certains modèles d'Ipod". Ils évaluent donc le préjudice moral de l'auteur à hauteur de 8000 euros.

En outre, le Tribunal interdit à la société AWYSE d'exploiter l'oeuvre graphique "Carl" sur supports Ipod et Ipad sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard.

Cette solution classique permet de nouveau de rappeler l'importance, dans tout contrat de cession de droit d'auteur de préciser les usages pour lesquels les droits d'exploitation sont cédés.

Source : TGI Paris, 3ech, 16 novembre 2010, Yann X c/ SARL AWYSE et Simon Y.

Le TGI de Paris qualifie eBay d'hébergeur : analyse (très !) critique

Les contentieux sur la qualification juridique que doit revêtir les intermédiaires de l'internet se suivent .. et ne se ressemblent pas. Après les décisions de la Cour d'appel de Paris dans les affaires opposant les sociétés du groupe LVMH au site de courtage en ligne sous forme d'enchère eBay, la troisième chambre du Tribunal de grande instance de Paris a été amené à se repencher sur le statut du site au regard de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

La société MACEO avait constaté la présence sur eBay.com de diverses offres proposant à la vente des objets de marque "April 77" jugés contrefaisants par le titulaire des droits. Ayant réalisé divers constats d'huissier entre novembre 2007 et avril 2008, elle a mis en demeure eBay Inc de cesser ces actes de contrefaçon et de retirer toute référence à la marque "April 77" du site internet. Elle décida alors de saisir au mois de juin 2008 la justice à l'encontre d'Ebay France, eBay Europe et eBay Inc.

Voulant faire juger que seules les juridictions américaines sont compétentes, eBay avait soulevé plusieurs exceptions d'incompétences. Dans un arrêt du 2 décembre 2009, la Cour d'appel de Paris déboutait le site internet de ses demandes. Dans sa demande, la société MACEO réclamait à eBay plus de 300.00 euros de dommages et intérêts et font valoir, à l'appui de leur demande que :

"les sociétés eBay ne bénéficient pas du statut d'hébergeur mais exercent une activité de courtage aux enchères réalisée à distance par voie électronique qui se concrétise par un ordonnancement des annonces, une structure de présentation par cadre et une activité de gestion des produits concernés de façon active, mettant en avant certaines catégories d'objet selon l'actualité et à disposition des vendeurs des outils de mise en valeur du bien vendu en fonction desquels elles perçoivent une rémunération".

Pour MACEO, eBay a eu

"un rôle actif dans l'initiation, la conclusion et le suivi des transactions en raison des suggestions d'achat, de mise à disposition des vendeurs d'outils marketing et de gestion de leurs activités commerciales, du service de règlement des litiges, du système de garantie et des commissions proportionnelles".

En conséquence, eBay en raison de sa négligence et de son abstention à protéger les droits de propriété intellectuelle devait voir sa responsabilité être engagée "du fait de leurs activités promotionnelles et publicitaires sur le fondement de l'article 1382 du code civil".

Dans son jugement en date du 26 octobre 2010, le Tribunal de grande instance de Paris a apporté plusieurs commentaires.

Tout d'abord, le Tribunal rappelle qu'en application de l'article 3 du Code civil :

"la loi applicable à la responsabilité extra-contractuelle est celle de l'Etat du lieu où le fait dommageable s'est produit, ce lieu s'entendant aussi bien de celui du fait générateur du dommage que du lieu de réalisation de ce dernier".

Et de poursuivre que la société MACEO a agi sur le fondement des marques françaises et communautaires et sollicite la réparation d'un préjudice lié à la contrefaçon de ces marques sur le territoire français du fait "de la diffusion d'offres de vente en ligne sur le site ebay.com. Ce site, s'il est rédigé en anglais et propose des produits en dollars a néanmoins une vocation mondiale et est utilisé par des internautes du monde entier".

Ainsi, le Tribunal en déduit que :

"le fait que la société américaine eBay Inc exploite ce site depuis les Etats-Unis dans les conditions qu'elle décrit n'est pas de nature à rendre la loi américaine applicable au présent litige s'agissant d'une action en contrefaçon de marque.

En effet, la loi française a plus de lien avec les faits de l'espèce, la présence action tendant à faire valoir les droits d'un titulaire de marques française et communautaire, ces titres ne produisant d'effet que sur le territoire national ou européen et l'examen de leur atteintes en raison de la contrefaçon alléguée relevant de la législation applicable en France".

Après cet examen de la loi applicable, le Tribunal est revenu sur l'application des articles 6-I-2 et 7 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique. Afin de statuer sur l'application du statut de l'hébergeur à eBay, les juges relèvent :

"II n'est pas contesté que le site ebay.com offre aux internautes du monde entier la possibilité de vendre et acheter des produits par le biais d'internet, les achats dans cette boutique virtuelle pouvant avoir lieu en direct ou dans le cadre de vente aux enchères.

Il convient donc d'apprécier si la société eBay INC détermine les contenus qui doivent être mis à la disposition du public.

Il n'est pas démontré en l'espèce que la société eBay INC procède au contrôle des annonces postées sur le site ebay.com par les internautes proposant à la vente leurs produits et donc qu'elle détermine les contenus mis à la disposition du public. Le fait que cette société ait conçu l'architecture de son site et sa structuration, ainsi que les moyens techniques mis en oeuvre pour classer, mettre en valeur les annonces et permettre aux internautes de procéder à la vente ne lui donne pas la qualité d'éditeur dès lors qu'elle ne détermine pas les contenus des annonces mises en ligne par les vendeurs.

Par ailleurs, le fait que la société eBay INC perçoive des rémunérations en lien avec les ventes effectuées ne permet pas davantage de la qualifier d'éditeur de contenu dès lors que rien dans le texte de loi n'interdit à un hébergeur de tirer profit de son site en percevant une rémunération du fait des services qu'il offre ou en vendant des espaces publicitaires tant que cette rémunération ne détermine pas le contenu annonces postées par les internautes.

La LCEN a en effet limité au seul critère du choix du contenu effectué par la société créatrice du site, la condition à remplir pour être éditeur.

En conséquence, la société eBay INC doit être qualifiée d'hébergeur au sens de la LCEN."

Ainsi pour les juges, un seul critère doit être recherché : celui de savoir qui détermine les contenus qui sont diffusés sur le site internet. Si l'intermédiaire ne choisit pas le contenu, alors seul le statut de l'hébergeur lui semble alors applicable. Le point intéressant - et critiquable sans doute - est la référence à la LCEN. En effet, le Tribunal de grande instance semble indiquer que la LCEN aurait défini la notion d'éditeur. Seulement, la loi demeure silencieuse sur ce point.

Le TGI reprend ici l'erreur commise dans un jugement du 5 février 2008. En effet, après avoir cité de larges paragraphes de la LCEN, les magistrats poursuivaient ainsi :

"Les éditeurs sont définis comme étant “la personne qui détermine les contenus qui doivent être mises à la disposition du public sur le service qu’il a créé ou dont il a la charge”.".

Les magistrats semblaient découvrir une définition de l'éditeur. Seulement, cette définition de l'éditeur - depuis reprise dans de nombreux jugements du TGI de Paris, ne figure dans aucun texte.

Pire, je reste convaincu pour ma part d'une erreur intellectuelle à vouloir systématiquement opposer deux régimes juridiques identifiés sous le vocable l'un, d'hébergeur et l'autre, d'éditeur. Le premier se référerait au statut des intermédiaires techniques fixé par la LCEN (qui n'utilise pas le terme "hébergeur"). Le second ferait référence à un régime juridique où l'intermédiaire serait reconnu responsable - quasi automatiquement - des contenus stockés sur ses serveurs.

Pourquoi, à mes yeux, cette dichotomie est fausse. Tout simplement car le droit ne la reconnaît.

Si on reprend les textes juridiques, nous avons plusieurs régimes de responsabilité :
- le régime de droit commun fixé aux articles 1382 et suivants du Code civil. Le principe - datant de 1804 - est résumé classiquement de la façon suivant "faute - cause - préjudice". Ainsi, quiconque commet une faute génératrice d'un préjudice se doit de la réparer. Donc, la responsabilité de droit commun nécessite une chose : démontrer l'existence d'une faute.
- le régime dérogatoire fixé au sein de la LCEN au bénéfice des intermédiaires de l'internet définit à l'article 6-I-2 de la LCEN. Dans ce régime, la responsabilité du prestataire n'est engagée que si - ayant connaissance d'une activité ou d'un contenu manifestement illicite, il n'a pas agi promptement afin de le ou la faire cesser.
- le régime dérogatoire fixé à l'article 93-3 de la loi de 1982 en matière d'infraction de presse commise sur l'internet. Ici, c'est le régime dit des éditeurs qui s'applique : le directeur de la publication est responsable des contenus qu'il édite.
- l'exception au régime dérogatoire fixé au dernier alinéa de l'article 93-3 de la loi de 1982, exception (largement contestable, on va en parler bientôt !) créée par la loi HADOPI, et destinée à alléger la responsabilité éditoriale pour les forums de discussion.

Donc, si on résume, nous avons 3 régimes qui peuvent s'appliquer :
- le droit commun
- le régime dérogatoire de la LCEN pour les intermédiaires de l'internet
- le régime de responsabilité éditoriale pour les seules infractions de presse.

Et donc, naturellement, des fois je m'interroge : pourquoi vouloir à tout prix qualifier "d'éditeur" un intermédiaire de l'internet dans une affaire de contrefaçon. Car, même qualifié d'éditeur, seul le régime de droit commun ou celui de la LCEN s'applique ; deux régimes totalement indifférents à la qualification d'éditeur.

En effet, comme indiqué rapidement précédemment, le régime de l'éditeur suppose que le directeur de la publication endosse la responsabilité d'autrui. En matière de diffusion par exemple de petites annonces sur une plate-forme de contenu, la responsabilité du site ne sera pas automatique : soit elle s'intégrera dans les critères posées par la LCEN (si on est sur le terrain du régime de l'hébergeur), soit elle supposera à la victime de démontrer l'existence d'une faute de la part de l'intermédiaire.

Certains pourraient rétorquer que la simple diffusion des contenus incriminés démontre l'existence d'une faute, à savoir une atteinte à une obligation de vigilance et/ou de surveillance qu'aucun contenu illicite ne sera diffusé sur la plate-forme. Seulement, c'est faux. Faisons un peu d'analogie juridique et remontons à l'époque des affaires Altern, à une époque où aucun régime dérogatoire n'avait été créé par la loi. Les hébergeurs étaient donc jugés sur le terrain du droit commun et les juges recherchaient si des fautes pouvaient être reprochées à ces intermédiaires à la suite de la diffusion des contenus.

Dans un arrêt du 8 juin 2000 (symbolique, car c'est la date de la Directive eCommerce !), la Cour d'appel de Versailles jugeait ainsi :

"Considérant qu'à l'occasion de l'exercice de son activité, une société prestataire d'hébergement est tenue à une obligation de vigilance et de prudence (...) qui s'analyse en une obligation de moyens portant sur les précautions à prendre et les contrôles à mettre en œuvre pour prévenir ou faire cesser le stockage et la fourniture de messages contraires aux dispositions légales en vigueur ou préjudiciables aux droits des tiers concernés ; que cette obligation de moyens, qui n'implique pas l'examen général et systématique des contenus des sites hébergés, doit néanmoins se traduire, au stade de la formation du contrat avec le client-créateur de site, par des mesures préventives telles la prohibition de l'anonymat ou de la non-identification, l'adhésion à une charte de comportement ou tout autre procédé incitatif au respect des textes et des droits des personnes, et, au stade de l'exécution du contrat, par des diligences appropriées pour repérer tout site dont le contenu est illégal, illicite ou dommageable afin de provoquer une régularisation ou d'interrompre la prestation ; qu'indépendamment des cas où elle en est requise par l'autorité publique ou sur décision judiciaire, de telles diligences doivent être spontanément envisagées par la société prestataire d'hébergement lorsqu'elle a connaissance ou est informée de l'illégalité, de l'illicéité ou du caractère dommageable du contenu d'un site ou lorsque les circonstances ou modalités de la réalisation, de l'évolution ou de la consultation d'un site, auxquelles elle doit veiller par des outils, méthodes ou procédures techniques d'analyse, d'observation et de recherche, la mettent en mesure d'en suspecter le contenu ; que, dans ces hypothèses, ces diligences ne trouvent, sous le contrôle du juge, d'autres limites que l'incompétence ou l'abus de droit de l'hébergeur à apprécier l'illégalité, l'illicéité ou le caractère dommageable du contenu litigieux ; qu'en dehors de ces hypothèses, il ne peut être fait grief à cet hébergeur de ne pas avoir contrôlé le contenu d'un site qu'il a pu légitimement ignorer".

Cet arrêt de la Cour d'appel de Versailles rendu - je le répète - sous le régime du droit commun résume tout : 1) une faute doit être démontrée, 2) une obligation de moyens est à la charge de l'intermédiaire 3) intermédiaire qui doit mettre en oeuvre des mesures appropriées.

Ces principes avaient été déjà repris dans plusieurs affaires. Allant plus loin, une affaire permettait d'apprécier les obligations que l'on mettait à la charge de l'intermédiaire. Il s'agissait ainsi de l'hébergement par Multimania d'un site en faveur du "NSDAP", le parti nazi. Les juges avaient été saisis et ont répondu cela :

"la responsabilité du fournisseur d’hébergement devant s’apprécier selon ses compétences propres et non selon les compétences idéales de tiers rompus au domaine de la lutte contre le racisme et l’antisémitisme, aucune faute ne peut être retenue à l’encontre de Multimania." (TGI Nanterre, 24/05/2000)

En clair, on ne pouvait pas reprocher à Multimania de ne pas avoir "mot-clétiser" le terme "nsdap" en raison de ses compétences propres.

Pour revenir au jugement du Tribunal de grande instance de Paris du 26 octobre 2010, celui-ci est - dans son raisonnement juridique - critiquable à plus d'un titre :

1/ les juges inversent les régimes de responsabilité. Ils recherchent si eBay peut recevoir la qualité "d'éditeur" (sous-entendu soumis au droit commun de la responsabilité). Et donc, comme il ne peut pas être éditeur, il est hébergeur.

Sur le plan juridique le raisonnement est aberrant : lorsque l'on a un principe et une exception, on recherche d'abord si la matière examinée relève de l'exception. Et si elle ne peut relever de l'exception, elle reste dans le champ du droit commun.

Ainsi, pour déterminer quel régime de responsabilité s'applique à eBay, les juges auraient dû rechercher si eBay peut revêtir la qualification d'hébergeur et en aucun cas rechercher si eBay ne revêt pas la qualité faussement qualifiée d'éditeur.

Finalement, le raisonnement suivi par le Tribunal de grande instance de Paris n'aboutit qu'à un seul et unique résultat : faire du régime dérogatoire posé par la LCEN, le droit commun et transformer le droit civil en pure exception.

2/ les juges font improprement référence au concept d'éditeur. Je l'ai expliqué plus haut. En matière de contrefaçon, la question de savoir si l'intermédiaire est ou non "éditeur" n'a strictement aucun sens.

La seule question qu'il faut se poser c'est de savoir si - de manière positive - l'intermédiaire en question entre dans le champ de définition de l'hébergeur ou non.

3/ les magistrats ne vont pas suffisamment loin dans leur analyse. En demeurant sur la simple recherche de savoir si eBay est éditeur ou non, les juges n'ont pas réalisé une correcte analyse juridique.

4/ En face également, au regard notamment du jugement, il semble que les demandeurs ne soient pas allés suffisamment loin. Si on retient leur analyse, à savoir qu'eBay ne peut bénéficier du régime de l'hébergeur (et donc retombe dans le régime du droit commun), les éléments retranscrits dans le jugement ne permettent pas de déterminer si oui ou non les demandeurs ont cherché à démontrer des fautes de l'intermédiaire.

Ainsi, cette décision est une mauvaise décision. Non pas en raison de sa conclusion, mais tout simplement au regard du raisonnement juridique suivi par les juges. La seule chose que de nombreuses personnes retiendront est simple : eBay est hébergeur, la contrefaçon peut prospérer. Mais c'est faux. Et derrière, ce sont des décisions comme celle-ci qui souvent, trop souvent, peuvent servir d'appui à des demandes en faveur d'une refonte voir d'une disparition du régime dérogatoire des intermédiaires de l'internet.

On ne peut donc appeler qu'à une chose : une meilleure analyse juridique de la situation. Il faut absolument que sur des litiges comme ceux-ci, une extrême rigueur soit suivie :
- analyser la situation ;
- vérifier si la situation entre ou non dans les prévisions d'une exception ;
- à défaut faire une application du droit commun.

C'est à cette condition que ce fameux régime des intermédiaires de l'internet demeurera, car il a sans doute encore vocation à perdurer afin de permettre à l'internet de continuer son développement et d'offrir une réelle place à l'innovation.

Source : TGI Paris, 3e Ch., 26/10/2010, SARL MACEO et a. c/ Société eBay Inc, SARL eBay Europe et SA eBay France (inédit)

Cdiscount condamné sur le terrain de la contrefaçon pour de vrais produits Hello Kitty

Comment peut on se rendre coupable de contrefaçon en proposant à la vente de vrais produits ? L'histoire met en scène la société Victoria Cashmere qui est titulaire de la marque "Victoria Couture" et qui a développé une ligne de vêtements en cashmere cobrandés "Hello Kitty by Victoria Couture". Au cours du mois de janvier 2007, la société découvre que Cdiscount s'apprête à lancer une vente flash pour des produits "Hello Kitty by Victoria Couture" avec une réduction de 60%. Le 14 janvier 2007, elle se connecte sur le site et constate que les produits sont bien offerts à la vente. Plus tard dans la journée, un bandeau vient recouvrir l'offre indiquant que  "l'équipe des ventes privées de Cdiscount vous annonce avec regret qu'elle est dans l'impossibilité d'effectuer la vente".

Après quelques échanges entre Cdiscount et le titulaire des droits, ce dernier décide d'attraire le cybermarchand en justice sur le terrain de la contrefaçon de marque et de la concurrence déloyale. En première instance, il obtient gain de cause.

En appel, Cdiscount tente de démontrer que la vente a eu lieu avec l'accord du titulaire des droits, du moins par l'intermédiaire des sociétés auprès desquelles le cybermarchand s'est approvisionné. Seulement, par email, son fournisseur lui indiquait que "nous venons d'apprendre que vous présentez sur votre site internet cdiscount.com la vente de produits Hello Kitty mais nous sommes au regret de ne pouvoir vous retourner signé le contrat que vous nous proposez car il présente des conditions que nous ne sommes pas en mesure de garantir. La société Victoria Couture ne nous autorise pas à vendre sur votre site".

Ainsi, les juges ont estimé que Cdiscount, "en faisant un usage illicite de la marque protégée, susceptible d'avoir un pouvoir attractif, en la maintenant sur son site durant trois jours alors qu'elle était informée que la vente des produits de la marque ne pourrait avoir lieu, elle a contrevenu aux dispositions de l'article L 713-2 du code de la propriété intellectuelle et commis un acte de contrefaçon de la marque Victoria Couture préjudiciable à son titulaire".

Concernant le préjudice qui en découle, la Cour d'appel de Paris relève que "pour réparer le préjudice résultant des actes de contrefaçon, il ne peut être tenu compte des gains manqués dans la mesure où il constant qu'aucune vente n'a eu lieu et que l'annonce, durant trois jours, d'une mise en vente de 2.750 produits vendus à prix bradés n'a pu priver le titulaire de la marque de la possibilité de réaliser des bénéfices significatifs sur ses propres ventes".

En revanche, "l'avilissement du signe résultant d'une offre à la vente de produits de qualité à prix bradés jusqu'à 60 % est constitutif d'un préjudice par le titulaire de la marque". Les juges ont donc attribué 8000 euros au titulaire des droits.

Source : CA Paris, 22/10/2010, SAS Victoria Cashmere c/ SA CDiscount (inédit)

C'était quoi la contrefaçon cet été ?

Il m'arrive rarement de parler ici des choses qui se passent au bureau. Je vais faire une petite entorse à cela de manière tout à fait exceptionnelle. A la fin de juin, plusieurs chiffres concernant les mesures anti-contrefaçon mises en oeuvre par PriceMinister avaient été publiés dans la lettre "Contrefaçon Riposte".

Ces statistiques dévoilaient ainsi que 52% des produits bloqués l'étaient dans la rubrique "Mode et beauté" et 30% dans la rubrique "Informatique et téléphonie". On apprenait également que les vendeurs qui voulaient proposer des objets contrefaisants s'alimentaient à 80% sur internet.

Un des tableaux concernait également la liste des marques ou produits qui avaient le plus fait l'objet de blocage au cours du mois de Mai. Et cet été ? Bonne question ! Voici les top 10 des produits les plus détectés en amont (c'est à dire avant toute publication de l'annonce sur le site) en juillet et août :

En juillet :
1 - Parfums
2 - Nike
3 - Apple Iphone
4 - Apple Ipod
5 - Seiko
6- Microsoft
7 - Sony Memory Stick
8 - Adidas
9 - Converse
10 - Nokia

En août :
1 - Parfums
2 - Apple Iphone
3 - Microsoft
4 - Sony Memory Stick
5 - Burberry
6 - Nike
7 - Nokia
8 - Apple Ipod
9 - D&G
10 - Diesel

Au final et pour les 8 premiers mois de l'année 2008, les produits ou marques pour lesquels l'équipe anti-contrefaçon a détecté (et donc supprimé avant leur publication) le plus d'offres portant sur des contrefaçons étaient :

1er : Apple Iphone
2e : Parfums
3e : Nike
4e : Apple Ipod
5e : Microsoft

Pour mémoire, PriceMinister refuse 10.000 annonces par semaine pour des faits de contrefaçon.

Dans la famille "eBay", je demande la Belgique !

La boule de cristal va sans doute devenir le prochain outil de prévision du juriste tant les contentieux se suivent et les réponses divergent.

Le contexte est toujours le même : la présence d'offres proposant à la vente des objets contrefaisants sur les plates-formes de commerce électronique.
La question toujours la même : quelle responsabilité pour les plates-formes dans la présence de ces offres ? Faut-il appliquer le régime de l'hébergeur, le droit commun ou le statut de l'éditeur (et donc une responsabilité de plein droit) ?

Et les réponses ne sont pas aussi régulières. On a eu le Tribunal de grande instance de Troyes qui a retenu la responsabilité de droit commun d'eBay (sur la base d'une qualification "d'éditeur de service de communication au public en ligne de courtage") dans un litige l'opposant à Hermès suite à la vente de plusieurs sacs contrefaisants. Par la suite, le Tribunal de commerce de Paris, par trois jugements, a retenu également sa responsabilité de droit commun au motif qu'eBay n'était pas seulement hébergeur. Par la suite, on a eu l'affaire Tiffany aux Etats-Unis où les magistrats américains ont écarté la responsabilité de la plate-forme de commerce électronique.

Le 31 juillet 2008, c'est au tour du Tribunal de commerce de Bruxelles de venir apporter sa pierre à cet édifice en statuant sur le contentieux opposant L'Oréal à eBay suite à la présence de plusieurs contenus contrefaisants, en l'espèce des faux parfums (sur 80 parfums achetés par L'Oréal, 67 se sont avérés être faux).

La décision belge pourrait se résumer ainsi :

• Les juges estiment que "les seules activités d'eBay critiquées par Lancôme sont celles par lesquelles eBay héberge (ou affiche) les annonces de vente émanant des candidats vendeurs" et d'ajouter que "ce sont donc bien les activités d'hébergement auxquelles se livre eBay qui sont critiquées par Lancôme"

• Concernant la nature composite des activités d'un acteur de l'internet, les juges indiquent que "ce ne sont pas des catégories d'intermédiaires, ni davantage des types d'informations qui peuvent prétendre à l'exonération de responsabilité qu'elle prévoit, mais bien et uniquement des intermédiaires et prestataires de service, lorsqu'ils peuvent faire valoir qu'ils fournissent tel ou tel service entrant dans la définition de ceux se trouvant exemptés" Ainsi, en l'état actuel du droit communautaire et du droit belge, "un intermédiaire qui peut faire la preuve de ce qu'il fournit un service [d'hébergement] doit pouvoir bénéficier, pour ce service, de l'exemption de responsabilité prévue par ladite directive et par la loi belge, quels que soient par ailleurs les activités que cet intermédiaire exerce via son site internet et le bénéfice qu'il en tire"

• Les juges en déduisent que "s'agissant des annonces de ventes postées sur le site eBay par des candidats vendeurs, eBay les accueille en fournissant un service d'hébergement, pour lequel eBay bénéfice d'une exemption de responsabilité".

• Partant de là, les juges estiment que demander à eBay de filtrer les contenus aboutirait à une "surveillance et une recherche active sur son site (...) contraires aux principes". Ils retiennent également que "le statut particulier réservé par la directive et la loi aux fournisseurs de services d'hébergement s'oppose" à ce qu'une fois "qu'une illicéité lui est notifiée, eBay doit prendre des mesures pour éviter que pareille illicéité ne se reproduise".

A partir de ces éléments, que peut-on en penser ?

Les juges belges ont décidé de se focaliser uniquement sur l'activité "d'affichage" des annonces pour déterminer le cadre juridique applicable à eBay en la matière tandis que les juges français avaient quant à eux estimés que cette fonction d'affichage était inhérente à l'activité principale, à savoir celle de courtage en ligne et que c'était cette dernière qui était à la source du préjudice subi par les titulaires de droit. Il s'agit de la première distinction fondamentale entre les deux tendances.

A ce titre, la Commission européenne avait eu l'occasion de rappeler le 4 juin 2008 suite à une question posée par Mme Fourtou que :

La Commission estime ainsi que seule une partie des activités des
gestionnaires de sites d’enchères électroniques tombe clairement dans le champ
d’application de l’article 14 de la directive 2000/31/CE entrainant l’absence de
responsabilité: il s’agit de la pure activité de stockage d’information
provenant de tiers. Les activités économiques accompagnant ce stockage
d’information ne sont pas concernées par l’exemption de responsabilité.

Ensuite, les juges belges ont estimé qu'en tant qu'hébergeur, le site ne pouvait être tenu de mettre en oeuvre des systèmes de filtrage pro-actifs et qu'au contraire, il revenait à la marque de notifier chacun des contenus illicites qui seraient amenés à être publiés. Toute décision inverse constituerait alors une mesure de surveillance générale interdite par la Directive et la loi belge.

Cette logique se détache de la position adoptée en France. Ainsi, le Tribunal de commerce a pu imposer à d'autres plates-formes - malgré la reconnaissance de leur statut d'hébergeur - une obligation de mettre en oeuvre des mesures de filtrage. En outre, appliquant également le régime de responsabilité des hébergeurs, le Tribunal de grande instance de Paris a pu estimer que dès lors qu'un prestataire est informé du caractère illicite d'un contenu, cette information vaut tant pour les contenus présents mais également pour les contenus futurs (et il doit en conséquence mettre en oeuvre des outils destinés à éliminer la remise en ligne desdits contenus).
Ainsi, même en retenant la qualification d'hébergeur, les juges français tendent de trouver un équilibre entre les diverses parties et adoptent des solutions pratiques permettant d'être à la fois respectueux du statut et protecteur des droits des tiers.

On pourrait analyser plus en avant cette décision. Selon moi, elle constitue qu'un élément complémentaire dans la construction progressive d'un cadre au plan communautaire. On aurait pu citer d'autres décisions, rendues notamment en Allemagne qui ont pu imposer des mesures de filtrage et ceci même pour les contenus futurs.

Nonobstant cette décision, il convient de s'interroger sur ces questions de contrefaçon et de leur présence sur des sites d'intermédiation comme les plates-formes de commerce électronique. Au delà des questions juridiques, je reste convaincu que les sites ont 3 responsabilités en la matière :

• une responsabilité envers leurs utilisateurs : celle de s'assurer que des contenus et comportements illicites (au demeurant interdits par les conditions générales) ne se réalisent pas au détriment d'un acheteur (produit illicite) et d'un vendeur (concurrence déloyale)
• une responsabilité envers les tiers : celle de s'assurer que la plate-forme n'est pas utilisée pour perturber un secteur (atteinte aux réseaux de distribution sélective) ou aux droits des tiers (contrefaçon)
• une responsabilité envers les acteurs du commerce électronique : les plates-formes constituent les principaux sites de commerce électronique en France. Un consommateur qui rencontre un problème aura alors une défiance pour le secteur tout entier.

Filtrage, contrôle, analyse, etc. On peut définir différemment les mesures qui doivent être mises en place. Il est clair aujourd'hui qu'un acteur ne peut pas uniquement se reposer sur des tiers pour faire le ménage sur son site.

Si on prend l'exemple d'un produit cosmétique : un principe de précaution ne devrait-il pas s'appliquer ? Celui de s'assurer par tous les moyens, et avant la mise en vente de ce produit, que celui-ci est un produit véritable, qui n'a pas été altéré. En la matière (et les tests d'achat réalisé dans le cadre du contentieux belge le montre vu que le taux de contrefaçon est de plus de 80% !), les sites doivent-ils risquer la santé de l'acheteur en ne lui offrant pas cette garantie ?

Je ne pense pas. Des contrôles doivent être mis en oeuvre, par nature stricts, destinés à s'assurer à 100% que tel ou tel produit - au demeurant connus comme régulièrement contrefaits - ne vont pas risquer la santé ou la sécurité de l'internaute.

LME : le développement de l'économie de l'immatériel

Frédéric en a parlé sur son petit musée des marques. La LME s'est également penchée sur les questions de propriété intellectuelle avec un but affiché : développer l'économie de l'immatériel.

La loi intègre les modifications apportées en 2000 à la Convention sur le brevet européen et affirme ainsi la brevetabilité de la seconde application thérapeutique. Elle prévoit la possibilité pour le titulaire d'un brevet européen de limiter ou de révoquer son brevet avec effet rétroactif et de manière centralisée.

La loi délivre également au profit du Gouvernement un certain nombre d'habilitations lui permettant de procéder à la modification du Code de la propriété intellectuelle par voie d'ordonnance. Ces ordonnances sont prévues pour intégrer dans notre droit le Traité sur le droit des brevets, le Traité de Singapour sur le droit des marques et le Protocole additionnel aux conventions de Genève.

Mais surtout, la loi est venue apporter une précision concernant la compétence des juridictions en matière d'atteinte aux droits de propriété intellectuelle et ceci suite aux modifications intervenues en octobre 2007. L'amendement, adopté par les parlementaires, confie donc une compétence exclusive aux Tribunaux de grande instance en matière de contrefaçon excluant ainsi toute compétence des Tribunaux de commerce.

Pour le député qui en est à l'origine, cette modification "vise donc à mettre fin à l’insécurité juridique résultant de la rédaction des articles relatifs à la compétence juridictionnelle, en spécifiant que seuls les tribunaux de grande instance sont compétents pour tous les droits de propriété intellectuelle et en maintenant la spécialisation au sein de ceux-ci".

En particulier, cette compétence exclusive aura vocation à s'appliquer "en matière de propriété littéraire et artistique, de dessins et modèles, de marques et d’indications géographiques".

Nouvelle condamnation d'un vendeur de faux parfums

Les condamnations se suivent et se ressemblent. Ici, un internaute avait acheté en octobre 2006 un carton de 50 parfums. Il en offre quelques exemplaires à des membres de sa famille et décide parallèlement de procéder à la vente des autres exemplaires par l'intermédiaire d'eBay réalisant un chiffre d'affaire d'environ 1.500 euros.

Seulement, il est apparu que les parfums en question étaient des faux. Les titulaires de droit décident de procéder à une saisie-contrefaçon au domicile du vendeur et engagent une action en justice devant le Tribunal de grande instance de Paris.

Le vendeur argue de sa bonne foi. Le Tribunal rappelle le principe en la matière :

"Il est constant que la bonne foi est inopérante en matière de contrefaçon de marque"

Mais surtout, le juge relève qu'en l'espèce la bonne foi est difficile à admettre. En effet, lors d'un test d'achat par la marque, le vendeur avait écrit à l'enquêteur de la marque :

"si tu peux, envoie de l'espèce dans une feuille A4 pour pas que sa se voit si tu peut ou ne veut pas c pas grave j'accepte quand même les chéques (je dis c juste par ce que c'est un business ilégal que je fait et plus j'ai dfe liquide mieu sais)" [NDA : les fautes sont incluses ;-)].

Pour le tribunal, le vendeur "ne peut dès lors prétendre s'agissant d'un commerce illicite qu'il croyait vendre des produits authentiques et ce, d'autant qu'il a avoué aux enquêteurs qu'il avait eu 10 plaintes sur les 50 parfums qu'il avait vendus".

Les juges condamnent le vendeur pour contrefaçon à 6.000 euros de dommages et intérêts, la détermination du montant réel du chiffre d'affaires générés étant impossible, le vendeur "ayant détruit ses relevés bancaires la veille de la saisie-contrefaçon". La décision devra également être publiée sur la page d'accueil d'eBay.fr. Il devra verser en outre 6.000 euros pour les frais de justice.

Source : TGI Paris, 3e Ch., 9 juillet 2008

Vivastreet tenu à une obligation de filtrage a priori

Se basant sur l'article 6 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économique numérique, le Groupe LVMH (Kenzo Parfums, Parfums Christian Dior, Parfums Givenchy, Guerlain) a obtenu du juge des référés du Tribunal de commerce de Paris une ordonnance imposant à la plate-forme de petites annonces en ligne, Vivastreet, de bloquer toute mise en vente de parfums ou cosmétiques des marques LVMH.

En effet, le magistrat impose à la plate-forme de mettre en oeuvre :

1 - un système de surveillance ciblée et temporaire pour une durée de 6 mois des annonces de ladite rubrique, afin de prévenir l'hébergement de toute annonce proposant la vente hors du réseau de distribution sélective des demanderesses de parfums et produits cosmétiques :
- dont le texte utilise les dénominations du Groupe LVMH
- et/ou comportant un tableau de concordance ou d'équivalence avec ces dénominations ;
- et/ou offrant à la vente des parfums ou cosmétiques de grandes marques présentés comme « génériques ».

2 - un système de contrôle ciblé et temporaire pour une durée de 6 mois permettant de retirer toute annonce proposant la vente hors du réseau de distribution sélective des demanderesses de parfums et produits cosmétiques :
- dont le texte utilise les dénominations du Groupe LVMH,
- et/ou comportant un tableau de concordance ou d'équivalence avec ces dénominations,
- et/ou offrant à la vente des parfums ou cosmétiques de grandes marques présentés comme « génériques ».

Il s'agit d'une application cumulée de l'article 6.I.7 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique permettant aux juges de demander une surveillance ciblée et temporaire et de l'article 6.I.8 de la même loi prévoyant que "l'autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête, à toute personne mentionnée au 2 [hébergeur] ou, à défaut, à toute personne mentionnée au 1 [fournisseur d'accès], toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne".

Source et décision disponible sur la Gazette Du Net

Multimania renaît ... mais au Bénin

Délicieuse surprise lors de recherches sur le net. Au Bénin, un site de commerce électronique existe à l'adresse suivante : http://www.multimania.kingeshop.com.

Prenant la dénomination de "Multi Mania", il reprend tout simplement le logo de l'ancien hébergeur gratuit, vieille enseigne de l'internet français et aujourd'hui propriété de Lycos et à tel point que la page "Profil" affiche le logo initial de Multimania en reproduisant le slogan de l'ancien hébergeur "Bienvenue à tous les points de vue".

Le site pourrait prêter à sourire. Néanmoins, les produits proposés et surtout les prix indiqués plongent l'internaute attentif dans une belle perplexité quand à la "réalité" de l'activité (et notamment la vente d'un Iphone, officiellement depuis le Bénin, à un prix inférieur au prix de vente aux US !).

FEPI : Premier retour de ces journées de la propriété intellectuelle

Le 20 et 21 mars 2007 s'est déroulé à Paris le 12ème Forum européen de la Propriété intellectuelle (FEPI). Le sujet de la première journée était consacrée à la vente de contrefaçon sur l'internet et à l'efficacité tant juridique, que pratique des mesures mises en oeuvre.

Naturellement, le débat a porté sur les plates-formes mettant en relation des internautes (eBay, PriceMinister), plates-formes susceptibles d'accueillir des annonces proposant à la vente des produits contrefaisants. Invités, les dirigeants français des deux principaux sites avaient répondu favorablement. Finalement, seul PriceMinister participait à ce Forum, eBay ayant décommandé en raison de la présence à la table-ronde de Marie-Thérèse Chedeville, auteur de J'eBay - J'eBay pas.

L'impression qui s'élève de cette manifestation est simple : il est nécessaire de responsabiliser l'ensemble des acteurs de l'internet dans la lutte contre la contrefaçon. En effet, les marques et suivies en cela par plusieurs spécialistes ont critiqué le fait que des activités économiques puissent se développer en leur causant un préjudice (au travers d'un usage illicite de mots clés ou par l'intermédiaire de la vente de contrefaçon). Afin de mettre un terme à cette situation, plusieurs intervenants ont appelé à une réforme du statut de l'hébergeur ou - pour le moins - à ne point assimiler ces nouveaux acteurs de l'internet à des hébergeurs au sens de l'article 6 de la LCEN. D'autres ont demandé à procéder à une application distributive de ce régime. Si le temps me le permet, je reviendrai sur ce débat ultra-intéressant.

Côté plates-formes, le débat s'est poursuivi dans la presse. En effet, accusé de laxisme par certains, eBay s'est défendu ce matin en énumérant les nouvelles actions entreprises. Il s'agit (notamment) :
- du remboursement des utilisateurs victimes de contrefaçon - sous réserve que ceux-ci entrent dans le programme de protection des achats Paypal (limitation à 500€, conditions liées au statut du vendeur et à la rédaction de l'annonce, besoin d'apporter la preuve formelle du caractère contrefaisant du produit) ;
- de la mise en oeuvre de diverses mesures comme celles supprimant les enchères de trois jours, des mécanismes permettant dorénavant à des utilisateurs de mentionner dans leur notation le fait qu'ils ont reçu de la contrefaçon ou des systèmes d'authentification de certains vendeurs (notamment basés en Asie)

Côté PriceMinister, les mesures développées sont à la fois axées sur la protection des acheteurs mais également la protection des marques (élimination maximum des annonces avant leur publication). En résumé, il s'agit :
- d'une suppression autonome du maximum d'annonces avant leur publication grâce à des filtres (mots clés, cohérence de l'annonce, profil du vendeur, etc.) ainsi que le blocage parallèle du compte du vendeur. Le nombre s'élèven à plusieurs milliers par semaine ;
- d'une détection pendant le cours de la vente (notification possible en un clic) ;
- d'une garantie en cas de vente en permettant à un acheteur de déposer une réclamation, d'être intégralement remboursé et indemnisé, de confisquer l'objet contrefaisant et de prendre les mesures nécessaires vis à vis du vendeur.

Contrefaçon sur l'internet : tout le petit monde se réunit

C'est à partir de demain que tout le monde de la propriété intellectuelle se réunit au Pavillon Dauphine pour le 12e Forum européen de la propriété intellectuelle (Fepi) organisé par l'Union des Fabricants (UNIFAB).

Donc, les 20 et 21 mars 2007 vont avoir deux journées de conférence de "haut niveau" regroupant les principaux acteurs français et étrangers de la lutte contre la contrefaçon. La première journée sera consacrée à la question "internet" tandis que la seconde journée s'attardera sur la coopération internationale.

Montrant leur intérêt pour le sujet, le Ministre de l'Economie et le Ministre de l'Industrie interviendront tous les deux au cours de la première journée.

Les thématiques seront principalement les suivantes :
- examen du cadre juridique applicable et de la réforme envisagée de la directive du 8 juin 2000 sur le régime de responsabilité applicable aux intermédiaires de l'internet (avec les interventions de parlemenataires, d'avocats, d'universitaires et de représentant de la Commission européenne) ;
- la question de la vente de produits contrefaits sur l'internet (Fevad, PriceMinister, etc.)
- les actions des autres intermédiaires (transporteurs postaux, systèmes de paiement) ;
- le bilan à tirer de cela (Conseil des ventes volontaires, Association des fournisseurs d'accès à l'internet).

Plus d'informations : ici

Le ministère de l'Industrie présente son projet de loi de lutte contre la contrefaçon

François Loos, ministre délégué à l'Industrie a présenté le 7 février 2007 en Conseil des ministres un projet de loi de lutte contre la contrefaçon dont l'objectif est de compléter les outils juridiques des acteurs économiques pour défendre leurs créations et leurs inventions. Son champ d'application large va de l'ensemble des droits de propriété industrielle (brevet, marque, dessin et modèle) à tous ceux de la propriété littéraire et artistique, ainsi que les appellations d'origine et les indications géographiques.

Elément essentiel de ce dispositif, le projet de loi transpose une directive du 29 avril 2004 qui harmonise les procédures civiles et la réparation du préjudice. La France se dote d'un outil supplémentaire en se mettant en règle avec ses obligations communautaires.

En premier lieu, un droit à l'information est prévu : les autorités judiciaires pourront ordonner la communication d'informations sur l'origine et les réseaux de distribution des marchandises ou des services. Cette information permettra de remonter et de démanteler les réseaux de contrefaçon.

Le texte renforce la protection des preuves : il consolide, dans un sens favorable à la victime, la procédure de saisie-contrefaçon dont l'efficacité est reconnue.

Le régime des mesures provisoires ordonnées par le juge (saisie conservatoire des biens mobiliers et immobiliers, blocage de comptes bancaires) est amélioré : "ces mesures pourront être prononcées contre des intermédiaires dont les services sont utilisés par un contrefacteur", rappelle le Ministère de l'industrie visant ainsi les acteurs de l'internet (plates-formes de mise en relation, moteurs de recherche, sites de commerce électronique commercialisant - "de bonne foi" - de la contrefaçon, etc.).

Le retrait des circuits commerciaux ainsi que la destruction des produits contrefaisants et des matériels ayant servi à leur création ou à leur conception pourront être ordonnés par le juge.

Constat d'huissier sur l'internet : de nouvelles contraintes

La réalisation d'un constat d'huissier de contenus diffusés sur l'internet devient de plus en plus délicat. Les contraintes imposées par la jurisprudence sont telles que cela devient un casse-tête pour ceux-ci de ne pas risquer l'invalidation.

Ainsi, peut-on citer les arrêts rendus par la Cour d'appel de Paris les 5 juillet et 17 novembre 2006 qui ont rappelé l'obligation pour l'huissier de mentionner dans le constat :
- le fait que la mémoire cache de l'ordinateur a été vidée et que le premier contenu visité est le contenu à constater ;
- le fait que la connexion internet est dépourvue de tout proxy (ou que le passage par un serveur proxy a été désactivé).

Récemment, la Cour d'appel de Paris en a rajouté en invalidant un constat d'huissier du seul fait que celui-ci avait outrepassé ses pouvoirs. En effet, à la demande de la victime, l'huissier avait procédé à une aspiration d'un contenu disponible sur l'internet et à une copie de celui-ci sur son disque dur et sur quatre CD-Roms.

Or, la Cour d'appel considère que "ces investigations outrepassent le simple constat, qui permet à l'huissier instrumentaire de procéder à des captures de pages d'écran, et s'analysent en une saisie contrefaçon descriptive, de sorte qu'elles ne pouvaient être accomplies que selon les formes prévues à l'article L.332-1 du Code de la propriété intellectuelle". Cette disposition donne compétence exclusive au commissaire de police et, dans les lieux où il n'y a pas de commissaire de police, au juge d'instance, pour réaliser la saisie-contrefaçon.

En conséquence, l'huissier ne peut réaliser d'aspiration du site, celle-ci s'analysant alors en une saisie-contrefaçon du contenu.