Comment Amazon a failli bloquer le fonctionnement de l'HADOPI

Sans doute que le géant américain n'imaginait pas que dans le cadre d'un contentieux l'opposant à des fabricants de produits cosmétiques, un acte de procédure aurait pu bloquer le mécanisme HADOPI et notamment le signalement par les ayants droit des internautes suspectés de partager des fichiers protégés par des droits de propriété intellectuelle.

Source : Chris J Bowley sur Flickr (CC)

Avant d'expliquer pourquoi, il faut partir d'un sujet un peu technique, qui est l'un des éléments du contentieux dans lequel intervenait Amazon. Ce sujet agite depuis de très nombreuses années le petit monde de l'internet : la validité des constats réalisés par les agents assermentés de l'Agence pour la Protection des Programmes (APP), notamment lorsque ces constats sont réalisés dans des matières autres que les problématiques de contrefaçon de logiciel.

Aux termes de l'article L. 331-2 du Code de la propriété intellectuelle,

"Outre les procès-verbaux des officiers ou agents de police judiciaire, la preuve de la matérialité de toute infraction aux dispositions des livres Ier, II et III du présent code peut résulter des constatations d'agents assermentés désignés selon les cas par le Centre national du cinéma et de l'image animée, par les organismes de défense professionnelle visés à l'article L. 331-1 et par les sociétés mentionnées au titre II du présent livre. Ces agents sont agréés par le ministre chargé de la culture dans les conditions prévues par un décret en Conseil d'Etat."

Cet article permet ainsi à divers "agents assermentés" de constater des actes de contrefaçon dans trois matières : le droit d'auteur (Livre Ier), les droits voisins (Livre II) et le droit des bases de données (Livre III). Les constats ainsi réalisés par ces agents assermentés auront la même valeur que les constats réalisés par un officier ministériel ou un officier de police judiciaire. En un mot, leur caractère probatoire pourra que difficilement être remis en cause.

Parmi les agents assermentés au titre de l'article L. 331-2 du Code de la propriété intellectuelle, figurent les agents de l'Agence pour la protection des programmes (APP). Seulement, un débat a surgi à l'occasion de divers contentieux : les constats réalisés par l'APP en dehors de son périmètre sont-ils valides ?

Ainsi, si l'APP constate des actes de contrefaçon en droit des marques ou des actes de concurrence déloyale, infractions ne figurant pas dans les Livres I à III du Code de la propriété intellectuelle, quelle valeur attribuer à ces constats ?

La validité des constats APP "hors périmètre"

Le sujet a fait l'objet de plusieurs décisions de justice. Le 31 octobre 2007, la Cour d'appel de Paris estimait ainsi que "le constat de I’APP, dès lors qu’il porte sur la constatation d’une infraction au droit des marques, n’est pas légalement admissible à titre de preuve".

A l'inverse, le Tribunal de grande instance de Paris a pu considérer le 12 décembre 2007 que "la preuve dans les matières fondant les demandes peut être apportée par tous moyens et que le constat litigieux n’est pas un acte d’huissier. Dès lors il importe peu que la preuve de l’assermentation de l’agent de I’APP ne soit pas rapportée et ce d’autant plus que les constatations ont été effectuées selon les règles à suivre en la matière et que la société Google ne conteste pas ces constatations."

Classiquement, la réponse apportée par les magistrats était tempérée. Si les agents de l'APP ne sont "assermentés" que pour les matières visées par l'article L. 331-2 du CPI. S'ils réalisent des constats dans les autres matières (contrefaçon de marques, de dessins et modèles, etc.), la preuve de ces faits étant libre, les constats ainsi réalisés seront soumis à la libre appréciation du juge. Chacune des parties pourra donc les critiquer.

La constitutionnalité des constats APP "hors périmètre"

Mais face à cette situation, à l'occasion d'un contentieux, le géant américain Amazon a tenté de repousser l'APP dans ses retranchements en soulevant une QPC, une question prioritaire de constitutionnalité.

Source : Chris J Bowley sur Flickr (CC)

Le litige porte sur une matière bien particulière : l'atteinte aux réseaux de distribution sélective. En effet, le Groupe Clarins avait constaté qu'Amazon accueillait (pour ne pas dire "hébergeait") sur ses places de marchés amazon.fr, amazon.de et amazon.co.uk des vendeurs professionnels proposant à la vente des produits cosmétiques des marques Clarins, Thierry Mugler ou Azzaro. Or, ces produits sont commercialisés par l'intermédiaire de réseaux de distribution sélective. Seuls des vendeurs agréés peuvent proposer à la vente ces produits et selon des modalités déterminées par le fabricant du produit.

Ici, le Groupe Clarins estimait que les ventes étaient le fait de vendeurs non agréées. Il a donc fait réaliser plusieurs constats par un agent assermenté de l'APP. Par la suite, le groupe Clarins a assigné Amazon devant le Tribunal de commerce de Paris afin que ce dernier bloque la mise en vente et la vente des produits incriminés.

Avant de débattre du fond, Amazon a déposé une demande afin que le Tribunal de commerce de Paris transmette à la Cour de cassation une Question prioritaire de constitutionnalité (QPC) vis-à-vis de l'article L. 331-2 du Code de la propriété intellectuelle.

Pour Amazon, ce texte viole quatre principes constitutionnels :
- le principe d’égalité,
- le droit à un procès équitable et à l’égalité des armes,
- le principe de sécurité juridique, qui implique que les règles de droit soit claires, précises et prévisibles dans leurs effets,
- et l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.

En effet, selon Amazon,
- l’APP est un organisme privé qui défend des intérêts partisans ;
- ses agents assermentés n’offrent aucune garantie d’indépendance et d’impartialité ;

- les actes ainsi établis ne sont pas soumis aux règles de validité très strictes encadrant les actes établis par les officiers ministériels tels que les huissiers ;
- la rédaction inefficace de l’article L.331-2 du code de la propriété intellectuelle a permis aux agents de l’APP de procéder à des constats en dehors de leur champ de compétence matérielle avec l’aval de nombreuses juridictions de fond.

Le 18 mai 2011, le Tribunal de commerce - contre l'avis du Ministère public - fait droit à la demande d'Amazon. Il estime que :

"Lorsqu’un litige met en jeu, directement ou indirectement, un producteur de programmes informatiques, éventuellement membre de l’APP, l’objectivité d’un agent de l’APP, organisme privé chargé de la défense des intérêts de cette profession, pour constater des infractions aux dispositions des livres Ier, II et III du code de la propriété intellectuelle peut ne pas être manifeste pour l’autre partie, et ce même si cet agent est assermenté et agréé. Cette objectivité est d’autant moins apparente que l’APP, comme les autres organismes de défense professionnelle visés à l’article L 331-1 du code de la propriété intellectuelle, a qualité pour agir en justice pour la défense des intérêts dont il a la charge. Le fait que le constat établi par un agent agréé de l’APP – ou d’un autre organisme de défense professionnelle régulièrement constitué - ait même valeur probante que celui d’un huissier ou que les constatations d’un officier ou agent de police judiciaire, sans que son auteur soit soumis aux règles strictes qui s’appliquent à ces professions, pourrait alors remettre en cause l’égalité des armes dont doivent disposer les parties à un litige, et donc le droit de chacun à un procès équitable. Il en résulte, sans qu’il soit besoin d’analyser les autres moyens développés par AMAZON SERVICES EUROPE, que la question posée n’est pas dépourvue de sérieux. 

Les trois conditions posées par l’article 23-1 de la loi organique du Conseil constitutionnel étant satisfaites, le Tribunal transmettra la question prioritaire de constitutionnalité posée à la Cour de cassation".

La QPC transmise à la Cour de cassation est donc la suivante :

"les dispositions de l’article L.331-2 du code de la propriété intellectuelle portent-t-elles atteintes aux droits et libertés garantis par la constitution et, plus particulièrement, au principe d’égalité, au droit à un procès équitable et au principe de sécurité juridique garantis par l’article 16 de la DDHC, ainsi qu’à l’objectif à valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi garanti par les articles 4,5,6 et 16 de la DDHC ?"

QPC : la constitutionnalité des constats réalisés par tous les agents assermentés ... y compris ceux transmis à l'HADOPI

L'enjeu était de taille. En effet, la QPC visait tous les constats réalisés en application de l'article L. 331-2 du Code de la propriété intellectuelle et pas uniquement ceux réalisés par l'APP. Pire, par effet ricochet, cette QPC pouvait impacter le fonctionnement de la Commission de protection des droits de l'HADOPI et plus globalement tout le dispositif HADOPI.

Source : Chris J Bowley sur Flickr (CC)

En effet, en application de l'article L. 331-24 du Code de la propriété intellectuelle, la Commission de protection des droits de l'HADOPI agit sur saisine soit du procureur de la République, soit d'agents assermentés de l'article L.331-2.

Si le Conseil constitutionnel examinait la QPC et estimait que l'article incriminé du Code de la propriété intellectuelle était inconstitutionnel, l'HADOPI aurait perdu son carburant ; les ayants droit n'ayant plus la faculté de transmettre les signalements (et notamment les adresses IP) à la Commission de protection des droits de l'HADOPI. Sans signalement, pas d'identification, pas de courrier électronique, pas de lettre recommandée, etc.

Mais avant qu'une QPC soit transmise au Conseil constitutionnel, un filtre existe. Le tribunal adresse la QPC à la Cour de cassation qui vérifie si celle-ci remplit les critères permettant sa transmission aux Sages.

Dans un arrêt en date du 12 juillet 2011, la Cour de cassation a estimé que la QPC était irrecevable. En effet, pour les juges :

"Mais attendu que la disposition contestée n'est applicable ni au litige, ni à la procédure dès lors qu'il n'est allégué aucune atteinte à des droits d'auteur ou à des droits voisins".

En clair, l'article L. 331-2 du Code de la propriété intellectuelle ne s'applique qu'en matière d'atteinte aux droits d'auteur ou droits voisins. Or, ici, le litige entre le Groupe Clarins et Amazon porte sur la question de l'atteinte aux réseaux de distribution sélective et en aucun cas sur la question de la contrefaçon. Donc, cet article du CPI n'a pas vocation à s'appliquer au litige en cause. Et en conséquence, Amazon ne peut soulever de QPC à l'encontre d'un article du CPI qui ne s'applique pas dans le litige en cause.

Au final, on ne saura pas - cette fois-ci du moins - si la disposition en cause est constitutionnelle ou non. Le valeur des constats réalisés par les agents assermentés est donc préservée, tout comme le dispositif HADOPI.

Et pour le contentieux qui oppose Amazon à Clarins ? La décision de la Cour de cassation a un intérêt. Si l'article L. 331-2 du CPI n'a pas vocation à s'appliquer à un litige portant sur la distribution sélective, cela signifie une chose : le "constat" réalisé par l'APP n'a pas la force probatoire d'un constat réalisé par un agent assermenté. En clair, c'est une preuve comme une autre qui peut être renversée et librement critiquée par chaque partie.

Source  : T. com. Paris, 18 mai 2011, SA Clarins, SASU Parfums Loris Azzaro, SAS Clarins  Fragrance Group c/ Amazon Services Europe SàRL, Amazon EU SàRL, SAS Amazon.fr Holdings, SASU Amazon.fr, Amazon.co.uk LTD, Amazon.de Gmbh (inédit) et Cass. Com, 12 juillet 2011, n° S 11-40.033 (inédit)

Ventes aux enchères et courtage en ligne refont débat à l'Assemblée nationale

La Commission des lois de l'Assemblée nationale vient d'examiner la proposition de loi de libéralisation des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques. Ce texte tend à réformer les dispositions de la loi du 10 juillet 2000 relative aux enchères.

A ce jour, le cadre existant est fixé par les articles L. 320-1 et suivants du Code de commerce. L'article L. 320-1 du Code du commerce prévoit que :

"Nul ne peut faire des enchères publiques un procédé habituel de l'exercice de son commerce."

Ce principe est tempéré par une exception prévue à l'article L. 320-2 qui prévoit que "sont exceptées de l'interdiction prévue à l'article L. 320-1 les ventes prescrites par la loi ou faites par autorité de justice, ainsi que les ventes après décès, liquidation judiciaire ou cessation de commerce ou dans tous les autres cas de nécessité dont l'appréciation est soumise au tribunal de commerce".

Parmi les "ventes prescrites par la loi", figurent les ventes volontaires de meubles aux enchères publiques. L'article L. 321-1 du Code de commerce prévoit que :

"Les ventes volontaires de meubles aux enchères publiques ne peuvent porter que sur des biens d'occasion ou sur des biens neufs issus directement de la production du vendeur si celui-ci n'est ni commerçant ni artisan. Ces biens sont vendus au détail ou par lot.

Sont considérés comme meubles par le présent chapitre les meubles par nature.

Sont considérés comme d'occasion les biens qui, à un stade quelconque de la production ou de la distribution, sont entrés en la possession d'une personne pour son usage propre, par l'effet de tout acte à titre onéreux ou à titre gratuit"

Or, l'article L. 321-2 du Code de commerce prévoit que "les ventes volontaires de meubles aux enchères publiques sont, sauf les cas prévus à l'article L. 321-36 organisées et réalisées par des sociétés de forme commerciale régies par le livre II, et dont l'activité est réglementée par les dispositions du présent chapitre".

L'article L. 321-3 du Code du commerce en rajoute en précisant que :

Le fait de proposer, en agissant comme mandataire du propriétaire, un bien aux enchères publiques à distance par voie électronique pour l'adjuger au mieux-disant des enchérisseurs constitue une vente aux enchères publiques au sens du présent chapitre.

Les opérations de courtage aux enchères réalisées à distance par voie électronique, se caractérisant par l'absence d'adjudication et d'intervention d'un tiers dans la conclusion de la vente d'un bien entre les parties, ne constituent pas une vente aux enchères publiques.

Sont également soumises aux dispositions du présent chapitre, à l'exclusion des articles L. 321-7 et L. 321-16 les opérations de courtage aux enchères portant sur des biens culturels réalisées à distance par voie électronique.

Ainsi, le cadre actuel est le suivant prévoit que les ventes aux enchères y compris en ligne relèvent d'un régime juridique particulier. Mais attention, au plan juridique, les acteurs comme "eBay" ne sont pas des vendeurs aux enchères mais des courtiers en ligne sous forme d'enchères. Pourquoi ? Tout simplement car l'intermédiaire n'est pas le propriétaire du bien, ne vend pas le produit et ne procède pas à l'adjudication. Ce point a été rappelé par la justice dans un jugement du Tribunal de grande instance de Paris en date du 25 mai 2010. Les magistrats avaient estimé :

S’agissant de la qualification de l’activité d’eBay, le fait de vendre aux enchères publiques, au sens du chapitre premier du code de commerce (des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques) de son titre deuxième (des ventes aux enchères publiques) de son livre troisième (de certaines formes de ventes et des clauses d’exclusivité), suppose de proposer, en agissant comme mandataire du propriétaire, un bien aux enchères publiques à distance par voie électronique, pour l’adjuger au mieux-disant des enchérisseurs ;

(...)

Le vendeur conserve un rôle actif tout au long du processus de vente, qu’il peut d’ailleurs interrompre à tout moment ;

Le processus, qui s’étale sur une durée choisie, entre plusieurs options, par le vendeur, met en évidence un meilleur enchérisseur ;

Il n’y a toutefois pas d’adjudication, le vendeur restant libre de choisir un autre enchérisseur, moins disant, qui présenterait un meilleur profil et offrirait ainsi plus de garanties, avec lequel il va traiter de gré à gré ;

Il s’ensuit qu’aucune des deux conditions nécessaires pour une vente aux enchères n’est présente

II ressort des dispositions de l’article L 321 -3, alinéa 2 du code de commerce, que le système proposé par eBay s’apparente en réalité à des opérations de courtage en ligne

Deux sénateurs ont déposé en février 2008, une proposition de loi destinée à refondre le régime juridique applicable aux ventes aux enchères notamment à la suite de l'intervention de la Directive "Services". A cette occasion, un article est venu réviser le régime juridique applicable aux courtiers aux enchères réalisées à distance par voie électronique.

Actuellement, ces courtiers ne relèvent du régime des ventes aux enchères publiques que si les opérations de courtage aux enchères portent sur des biens culturels. Cela a donné lieu à de nombreux débats, notamment à une recommandation en date du 22 juillet du Forum des droits sur l'internet.

Adoptée le 28 octobre 2009 par le Sénat, la proposition de loi opère les modifications suivantes en son article 5 :
- modification de la définition du courtage en ligne ;
- création d'une obligation d'information sur le "prestataire de services"
- régime de sanctions administratives
- modification du régime juridique applicable en cas de manquement aux obligations d'information
- pouvoir donné aux juges d'enjoindre au prestataire de respecter ses obligations d'information.

Cette proposition de loi a fait l'objet d'un examen par la Commission des lois de l'Assemblée nationale le 8 décembre 2010. Sur l'article 5, la Commission des lois a adopté deux amendements de son rapporteur tendant à clarifier le régime de sanctions administratives et à supprimer la possibilité de modifier le régime juridique applicable au prestataire de service en cas de manquement à ses obligations d'information.

En conséquence, le nouvel article 5 de la proposition de loi propose la formulation suivante :

« Les opérations de courtage aux enchères réalisées à distance par voie électronique se caractérisant par l’absence d’adjudication au mieux-disant des enchérisseurs et d’intervention d’un tiers dans la description du bien et la conclusion de la vente ne constituent pas des ventes aux enchères publiques au sens du présent chapitre.

« Le prestataire de services mettant à la disposition du vendeur une infrastructure permettant d’organiser et d’effectuer une opération de courtage aux enchères par voie électronique informe le public de manière claire et non équivoque sur la nature du service proposé, dans les conditions fixées à l’article L. 111-2 du code de la consommation et au III de l’article L. 441-6 du présent code. Un arrêté conjoint du garde des sceaux, ministre de la justice, et du ministre chargé de la culture précise les conditions dans lesquelles le prestataire de services porte également à la connaissance du vendeur et de l’acquéreur la réglementation relative à la circulation des biens culturels, ainsi qu’à la répression des fraudes en matière de transactions d’œuvres d’art et d’objets de collection, lorsque l’opération de courtage aux enchères par voie électronique porte sur de tels biens.

« Les manquements aux dispositions du troisième alinéa sont punis d’une sanction pécuniaire dont le montant peut atteindre le double du prix des biens mis en vente en méconnaissance de cette obligation, dans la limite de 15 000 € pour une personne physique et de 75 000 € pour une personne morale.

« Les manquements aux dispositions du troisième alinéa sont recherchés et constatés par procès verbal dans les conditions fixées aux II et III de l’article L. 450-1 et aux articles L. 450-2, L. 450-3, L. 450-7 et L. 450-8 du présent code.

« Le double du procès-verbal, accompagné de toutes les pièces utiles et mentionnant le montant de la sanction encourue, est notifié à la personne physique ou morale concernée. Le procès-verbal indique la possibilité pour la personne visée de présenter, dans un délai d’un mois, ses observations écrites ou orales.

« À l’issue de ce délai d’un mois, le procès-verbal accompagné, le cas échéant, des observations de la personne visée est transmis à l’autorité administrative compétente qui peut, par décision motivée et après une procédure contradictoire, ordonner le paiement de la sanction pécuniaire mentionnée au quatrième alinéa. La personne concernée est informée de la possibilité de former un recours gracieux ou contentieux contre cette décision dans un délai de deux mois à compter de la notification de la sanction.

« Les sanctions pécuniaires et les astreintes mentionnées au présent article sont versées au Trésor public et sont recouvrées comme les créances de l’État étrangères à l’impôt et au domaine.

« Les V et VI de l’article L. 141-1 du code de la consommation peuvent être mis en œuvre à partir des constatations effectuées.

« Toute personne intéressée peut demander au président du tribunal statuant en référé d’enjoindre sous astreinte au prestataire de services qui délivre des informations de nature à susciter dans l’esprit du public une confusion entre son activité et la vente aux enchères par voie électronique de modifier ces informations afin de supprimer cette confusion ou de se conformer aux dispositions du présent chapitre. »

Tout d'abord, la PPL pose le principe selon lequel les opérations de courtage en ligne aux enchères ne sont pas des ventes aux enchères publiques. Ainsi, la PPL fait disparaître l'exception dite "de biens culturels". Ainsi, les opérations de courtage même portant sur des biens culturels ne rentrent pas dans les prévisions du régime des ventes aux enchères. La PPL revient donc sur le mécanisme créé en 2000 et qui avait fait l'objet de nombreuses critiques notamment de la part de la Commission européenne.

Seulement, ces dispositions appellent plusieurs critiques.

En ce qui concerne la définition du courtage.

Selon la PPL,
Les opérations de courtage aux enchères réalisées à distance par voie électronique se caractérisant par l’absence d’adjudication au mieux-disant des enchérisseurs et d’intervention d’un tiers dans la description du bien et la conclusion de la vente ne constituent pas des ventes aux enchères publiques au sens du présent chapitre.

Ainsi, plusieurs critères cumulatifs définissent les opérations de courtage :
- l'absence d'adjudication au mieux-disant des enchérisseurs ;
- l'absence d'intervention d'un tiers dans la description du bien
- et l'absence d'intervention d'un tiers dans la conclusion de la vente.

Par rapport à la définition actuelle du courtage en ligne, les parlementaires ont ajouté plusieurs critères :
1) l'absence d'adjudication s'entend d'une absence d'adjudication au "mieux-disant", c'est à dire à la personne ayant réalisé la meilleur offre ;
2) l'absence d'intervention de l'intermédiaire dans la description du bien.

Ce critère pourrait, dans certaines occasions, être problématique. En effet, avec l'ouverture dorénavant possible des ventes aux enchères sur des biens "neufs", il est possible pour un intermédiaire de proposer à ses divers vendeurs des bases de données contenant les fiches techniques des produits mis en vente afin de faciliter les mises en vente.

Est-ce que la mise à disposition de telles bases de données de "descriptifs produits" susceptibles d'être utilisées par les divers vendeurs peut-elle s'apparenter en une "intervention de l'intermédiaire dans la description du bien" ? Dans l'affirmative, elle pourrait fragiliser la qualification de courtier en ligne applicable à l'intermédiaire.

En ce qui concerne l'obligation d'information

La PPL prévoit
Le prestataire de services mettant à la disposition du vendeur une infrastructure permettant d’organiser et d’effectuer une opération de courtage aux enchères par voie électronique informe le public de manière claire et non équivoque sur la nature du service proposé, dans les conditions fixées à l’article L. 111-2 du code de la consommation et au III de l’article L. 441-6 du présent code. Un arrêté conjoint du garde des sceaux, ministre de la justice, et du ministre chargé de la culture précise les conditions dans lesquelles le prestataire de services porte également à la connaissance du vendeur et de l’acquéreur la réglementation relative à la circulation des biens culturels, ainsi qu’à la répression des fraudes en matière de transactions d’œuvres d’art et d’objets de collection, lorsque l’opération de courtage aux enchères par voie électronique porte sur de tels biens.

La première phrase crée une superposition de personnes. Dans une opération de courtage, nous avons classiquement trois intervenants : le vendeur, l'acheteur et l'intermédiaire.

Ici, le texte commence à mélanger ces différents concepts. En effet, la PPL impose une obligation d'information au "prestataire de services mettant à la disposition du vendeur une infrastructure permettant d'organiser et d'effectuer une opération de courtage". Sauf que non !

Le vendeur, il réalise une seule et unique opération : une vente (ou, si on préfère, il est parti à un contrat de vente). Le prestataire de service offre, quant à lui, l'infrastructure permettant au vendeur - non pas d'effectuer du courtage, mais bien de vendre le produit. Et enfin, le courtage nécessite non seulement un vendeur mais aussi un acheteur.

Sans doute, serait-il préférable de clarifier cette formulation en expliquant que cette obligation d'information est à la charge du "prestataire de services organisant et effectuant des opérations de courtage".

En outre, cet alinéa impose une obligation d'information spécifique au courtier dès lors que les opérations portent sur des biens culturels. Bien évidemment, le texte s'abstient de viser toute définition, tout comme cela avait été le cas en 2000, laissant ainsi demeurer l'incertitude juridique. Rappelons, par exemple, que le conflit qui a opposé le Conseil des ventes volontaires à la société eBay portait principalement sur cette définition des biens culturels, chaque acteur s'appuyant sur des définitions existantes ou créant - en ce qui concerne le Conseil des ventes volontaires - ses propres définitions. Les juges ont même indiqués "que les différentes définitions des biens culturels auxquelles se réfèrent le Conseil et la société eBay se rapportent à des situations précises qui ne sont pas celles de courtage aux enchères de biens culturels et qu’il n’existe pas en l’état de définition des biens culturels visés par l’article L 321-3 du code de commerce, de sorte que l’alinéa 3 est inapplicable"

Pourquoi donc laisser demeurer une telle incertitude et ne pas, enfin, viser spécifiquement un texte définissant les biens culturels ? La PPL impose une obligation d'information en matière d'exportation de biens culturels. En la matière, le régime est fixé à l'article L.111-2 du Code du patrimoine. Pour les oeuvres d'art et les objets de collection, plusieurs définitions coexistent : une définition "culturelle" (article 61 du décret du 19 juillet 2001) et une définition fiscale (article 98A de l'annexe III du Code général des impôts).

Afin de mettre fin définitivement à cette question, ne serait-il pas envisageable de citer dans le corps même de la loi quelles définitions devront être prises en compte par les intermédiaires et ainsi viser la circulation des biens culturels tels que définie à l'article L.111-2 du Code du patrimoine, ainsi qu’à la répression des fraudes en matière de transactions d’œuvres d’art et d’objets de collection tels que définis à l'article 98A de l'annexe III du Code général des impôts.

De telles précisions semblent naturellement nécessaires dès lors que le texte fait l'objet de sanctions pécuniaires susceptibles d'être prononcées par l'autorité administrative.

Sur la sanction financière

Le texte prévoit de créer une sanction financière sur la tête de l'intermédiaire qui a méconnu son obligation d'information. Seulement, celle-ci semble difficilement compréhensible
« Les manquements aux dispositions du troisième alinéa sont punis d’une sanction pécuniaire dont le montant peut atteindre le double du prix des biens mis en vente en méconnaissance de cette obligation, dans la limite de 15 000 € pour une personne physique et de 75 000 € pour une personne morale.

Le fameux 3e alinéa vise deux obligations d'information :
- une obligation d'information générique sur la nature du service proposé
- une obligation d'information spécifique à destination du vendeur et de l'acquéreur du produit sur les diverses réglementations.

A défaut, la sanction est équivalente au double du prix des biens mis en vente (par des vendeurs !) en méconnaissance de l'obligation.

En quoi la sanction semble inopérante ?
- Comment en matière d'enchères peut-on apprécier le prix des biens "mis en vente" dès lors que le prix est déterminé lors de la conclusion de la vente, c'est à dire, entre l'acheteur et le vendeur. Dès lors que l'intermédiaire n'intervient pas dans la conclusion de la vente, le prix final - qui sera fonction du choix du vendeur par l'acheteur, du montant des frais de port, et de tout rabais appliqué - ne sera jamais connu voire archivé sur le site. Les seules informations connues du site sera 1/ la mise à prix et 2/ à un instant (t) la meilleure enchère proposée. A aucun moment le prix du bien ne sera connu. Sauf à estimer que si un bien est mis à prix à 1 euro, son prix alors est de 1 euro.

- Comment en matière de courtage peut-on condamner un intermédiaire pour ne pas avoir communiqué des informations aux acheteurs alors, qu'en raison de sa fonction d'intermédiaire et de courtier n'intervenant pas dans la conclusion de la vente, le courtier n'aura pas forcément connaissance de l'acquéreur. L'information sur les réglementations touchant les biens culturels ne devrait-elle donc pas s'appliquer au "public", comme l'information générique sur la nature de l'activité de l'intermédiaire ?

Sans doute également que l'évaluation de la sanction financière (notamment au regard du critère du prix des biens mis en vente en méconnaissance de ces obligations) sera difficile à réaliser.

Sur le pouvoir du juge et la compatibilité du dispositif au droit communautaire

En créant une sanction et la possibilité pour le juge d'ordonner des mesures à l'encontre de l'intermédiaire, se pose alors une problématique de la compatibilité du dispositif au droit communautaire et notamment au regard de deux dispositions : la directive "notification" et la directive "pratiques commerciales déloyales".

Aux termes de la directive modifiée n° 98/34/CE du 22 juin 1998 prévoyant une procédure d'information dans le domaine des normes et réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l’information, un Etat membre doit informer la Commission européenne et les autres Etats membres de tout projet de règle portant sur un service de la société de l’information. Une règle est considérée comme visant spécifiquement les services de la société de l’information "lorsque, au regard de sa motivation et du texte de son dispositif, elle a pour finalité et pour objet spécifiques, dans sa totalité ou dans certaines dispositions ponctuelles, de réglementer de manière explicite et ciblées ces services".

Les opérations de courtage en ligne sous forme d’enchères constituent des "services de la société de l’information" au sens de la directive, ainsi que l’avait indiqué la Commission européenne au Forum des droits sur l'internet à l'occasion de ses travaux de 2004. Dès lors que ce dispositif est susceptible d’avoir pour objet et pour finalité "spécifiques" de réglementer de manière "explicite et ciblée" ces services, elles doivent  faire l’objet d’une notification à la Commission. Or, une telle notification n’a pas encore eu lieu.

Donc le risque d'inopposabilité de ces dispositions demeure élevé.

Autre disposition communautaire en cause, la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur. En effet, dès lors qu'une "pratique commerciale" est en cause, l'analyse du cadre juridique applicable à ces pratiques commerciales doit obligatoirement s'analyser au regard des dispositions de la directive.

Or, l'article 2 de la directive définit, en utilisant une formulation particulièrement large, la notion de "pratique commerciale" comme "toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs".

La CJUE a eu l'occasion de rappeler ainsi le 9 novembre 2010 (C-540/08, §21) que "la directive se caractérise par un champ d’application matériel particulièrement large s’étendant à toute pratique commerciale qui présente un lien direct avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs. Ne sont ainsi exclues dudit champ d’application, ainsi que cela ressort du sixième considérant de cette directive, que les législations nationales relatives aux pratiques commerciales déloyales qui portent atteinte «uniquement» aux intérêts économiques de concurrents ou qui concernent une transaction entre professionnels".

Surtout, le §30 de la décision de la CJUE poursuit en rappelant que "la directive procédant à une harmonisation complète des règles relatives aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs, les États membres ne peuvent pas adopter, comme le prévoit expressément l’article 4 de celle-ci, des mesures plus restrictives que celles définies par ladite directive, même aux fins d’assurer un degré plus élevé de protection des consommateurs".

Résultant, en créant de nouvelles obligations d'information et - surtout - en les sanctionnant financièrement ou sous la forme d'injonctions judiciaires, la PPL est-elle conforme aux dispositions de cette directive "pratique commerciale déloyale".

Une telle mesure pourrait être compatible s'il est jugé que cette absence de diffusion d'informations "altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu'elle touche ou auquel elle s'adresse, ou du membre moyen du groupe lorsqu'une pratique commerciale est ciblée vers un groupe particulier de consommateurs".

En conséquence, il reviendrait sans doute au législateur d'aménager le régime de sanctions afin de le raccrocher aux dispositions existantes en matière de pratiques commerciales déloyales. Ainsi, sanctions et injonctions judiciaires ne devraient être prononcées que si l'absence d'information est constitutive d'une pratique commerciale déloyale.

Source : Proposition de loi de libéralisation des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques, Texte de la Commission des Lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration de la République, Assemblée nationale, 8 décembre 2010.

Achats de biens d'occasion : peut-on faire concilier CtoC et livre de police ?

Commençons par le début, et notamment, par le rappel d'un article du Code pénal. Aux termes de l'article L. 321-7 du Code pénal :

"Est puni de six mois d'emprisonnement et de 30000 euros d'amende le fait, par une personne dont l'activité professionnelle comporte la vente d'objets mobiliers usagés ou acquis à des personnes autres que celles qui les fabriquent ou en font le commerce, d'omettre, y compris par négligence, de tenir jour par jour, dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat, un registre contenant une description des objets acquis ou détenus en vue de la vente ou de l'échange et permettant l'identification de ces objets ainsi que celle des personnes qui les ont vendus ou apportés à l'échange".

Le Code pénal impose donc une obligation à tous les vendeurs professionnels proposant à la vente des objets mobiliers usagés ou acquis auprès de particuliers de tenir ce que l'on appelle communément un livre de police. L'absence de tenue d'un tel registre constitue une infraction pénale.

Le contenu du livre de police est fixé à l'article R.321-3 du Code pénal :

"Le registre d'objets mobiliers prévu au premier alinéa de l'article 321-7 doit comporter, outre la description des objets acquis ou détenus en vue de la vente ou de l'échange :

1° Les nom, prénoms, qualité et domicile de chaque personne qui a vendu, apporté à l'échange ou remis en dépôt en vue de la vente un ou plusieurs objets, ainsi que la nature, le numéro et la date de délivrance de la pièce d'identité produite par la personne physique qui a réalisé la vente, l'échange ou le dépôt, avec l'indication de l'autorité qui l'a établie ;

2° Lorsqu'il s'agit d'une personne morale, la dénomination et le siège de celle-ci ainsi que les nom, prénoms, qualité et domicile du représentant de la personne morale qui a effectué l'opération pour son compte, avec les références de la pièce d'identité produite."

Problème, de plus en plus de professionnels - spécialisés dans la revente de produits d'occasion - achètent leurs biens non plus dans le monde physique mais sur des plates-formes de commerce électronique ou des sites de petites annonces. Alors qu'auparavant, ils pouvaient aisément remplir leurs obligations, notamment celle tenant au relevé du numéro de pièce d'identité du vendeur, le développement de l'acquisition à distance auprès de particuliers rend ce respect de plus en plus difficile.Face à ce risque juridique pesant sur de nombreux professionnels, un syndicat professionnel (SNCAO) a interrogé le Ministère de l'intérieur sur la manière dont ces professionnels achetant des produits à des particuliers sur internet pouvaient respecter les prescriptions relatives à la tenue du livre de police. La réponse apportée par le Ministère est la suivante :

"Monsieur le Président,

Vous avez appelé mon attention sur les difficultés que connaît une personne qui souhaite créer un commerce de biens d'occasion, en s'approvisionnant sur l'Internet, pour satisfaire à la réglementation qui s'impose au revendeur d'objets usagés.

II ne m'appartient pas de me prononcer sur les conditions d'achat des objets d'occasion qui ne constituent qu'une modalité de vente à distance. Il est exact, en revanche que ce mode d'acquisition ne permet pas toujours aux professionnels de la vente des objets usagés de remplir l'obligation de recueillir scrupuleusement, sur le registre d'objets mobiliers, les renseignements visés au 1° de l'article R 321-3 du Code Pénal concernant notamment, la nature, le numéro et la date de délivrance de la pièce d'identité produite par la personne physique qui a réalisé la vente, l'échange ou le dépôt, avec l'indication de l'autorité qui l'a établie. Ces mesures visent à assurer la régularité des échanges et la prévention de la fraude et du recel. II peut s'avérer impossible, dans la pratique, de vérifier les renseignements prévus à l'article R 321-3 précité, notamment lorsque les achats sont effectués par l'intermédiaire des sites de ventes aux enchères Cette opération est cependant nécessaire, a fortiori lorsqu'il est envisagé de revendre les objets acquis sous forme de pièces détachées.

II convient donc, en l'absence de dispositions particulières concernant l'achat a distance, d'exiger ces renseignements lors de la transaction effectuée en ligne, comme pour tout autre achat. Il importe, en conséquence, de solliciter du vendeur la production de son titre d'identité par transmission de la copie du document. Lorsqu'il ne peut être procédé au recueil de ces renseignements, les mentions inscrites au registre d'objets mobiliers relatives aux achats effectués par internet ne répondent pas aux exigences de traçabilité des marchandises d'occasion.

La production des éléments justificatifs de l'identité du vendeur, conformément aux prescriptions réglementaires, vise à attester de la sincérité et de la loyauté des transactions. Elle doit permettre leur contrôle par les autorités publiques. Le respect de ces mesures est de nature à répondre aux attentes d'égalité de traitement entre les professionnels concernés, indépendamment de leur mode d'approvisionnement.

Ces modalités de contrôle ne répondent plus, cependant, aux conditions d'achat des objets usagés par l'internet, par les professionnels du secteur concerné. Il apparaît nécessaire d'aménager les procédures d'enregistrement des opérations commerciales portant sur ces marchandises. Une telle mesure implique d'engager une réflexion sur l'adaptation des procédures de contrôle des transactions dématérialisées. Dans cette hypothèse, il appartiendra au Ministère de la Justice d'aménager le Code Pénal en conséquence."

Ainsi, le Ministère de l'Intérieur rappelle l'obligation pour les revendeurs d'objets d'occasion de recueillir les informations relatives à l'identité des vendeurs particuliers y compris lorsque les revendeurs obtiennent ces produits par l'intermédiaire de plates-formes de commerce électronique ou de sites de petites annonces. Prenant néanmoins conscience de la difficulté, le Ministère de l'Intérieur lance la balle dans le camp du Ministère de la Justice, l'invitant à aménager le Code pénal pour tenir compte de ces contraintes. La révision du cadre légal et réglementaire encadrant le livre de police, en raison notamment des nouvelles technologies, avait aussi été recommandé par le Forum des droits sur l'internet dans sa recommandation du 22 juillet 2004 relative au courtage en ligne de biens culturels.

En attendant, l'épée de Damoclès demeure au-dessus de la tête des revendeurs d'objets mobiliers usagés. Face au développement de ce phénomène de CtoB (consumer to business), le SNCAO invite ses membres à "conserver une preuve de la demande qu'ils ont faite au vendeur particulier de leur communiquer sa pièce d'identité (par mail, par exemple)".

Mais il est évident que cette question est plus complexe. En effet, autant les vendeurs s'étant déclarés comme des "professionnels" sont identifiés comme tels sur les diverses plates-formes, autant les acheteurs - particuliers ou professionnels - ne connaissent aucune distinction. De même, exiger de tous les vendeurs particuliers de fournir une copie de leur pièce d'identité à tous les acheteurs, semble à ce jour illusoire. Une belle réflexion à lancer donc.

La Cour de cassation se penche sur le statut de l'hébergeur

Par un arrêt en date du 21 octobre 2008, la Cour de cassation est venue - pour la première fois - faire une application et interprétation du régime de responsabilité aménagée au profit de certains intermédiaires de l'internet que l'on appelle communément les hébergeurs.

Pour mémoire, ce régime a été refondu par la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (article 6.I.2). Ce texte prévoit que :

Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible.

La problématique soulevée par ce texte demeure son champ d'application. Les nombreuses décisions (parfois contradictoires) rendues par les juridictions du premier degré - tant françaises qu'européennes - n'aide pas à la compréhension du régime juridique.

L'Europe a apporté des éclaircissements. La Commission européenne a notamment rappelé que le régime de responsabilité peut s'appliquer de manière distributive aux diverses activités réellement exercées par un seul et unique acteur.

Voici dorénavant que la Cour de cassation vient d'apporter un éclaircissement sur l'application de ce statut. Le contentieux opposait le Méridien au site de vente d'enchères de nom de domaine sedo.fr. Le site revendiquait, sans succès, en première instance l'application à son profit de l'article 6.I.2 de la LCEN. Les juges suprêmes confirment les juges du fond et écartent l'application du régime de l'hébergeur à Sedo.

Pour les juges :

Mais attendu, en premier lieu, qu’en retenant, par motifs propres et adoptés, que la société Sedo éditait un site internet consacré aux noms de domaine qu’elle proposait à la vente, qu’elle offrait une expertise destinée à aider à la fixation de la valeur, charge de commission en cas de vente, et qu’elle exploitait commercialement le site www.sedo.fr, la cour d’appel, qui s’est livrée aux recherches prétendument omises, et qui n’était pas tenue de procéder à celle, inopérante, visée à la dernière branche du moyen, a justifié sa décision d’écarter l’application à cette société du régime de responsabilité réservé aux intervenants techniques sur internet ;

Il apparaît que le juge procède à un analyse de l'activité exercée par Sedo à savoir :
- édition d'un site internet proposant à la vente des noms de domaine
- offre d'une expertise pour aider à la fixation du prix
- perception d'une commission en cas de vente
- exploitation commerciale du site

Sur la base de ces critères, les juges écartent l'application du régime au motif que celui-ci est "réservé aux intervenants techniques sur internet". Cette dernière phrase n'est pas neutre dès lors qu'elle est laisse entendre que le régime de responsabilité de l'hébergeur doive être écarté dès lors que le site n'a pas une activité purement technique. Or, à ce jour, nombreux sont les hébergeurs - qualifiés ainsi par les tribunaux - à ne pas exercer une telle prestation purement technique.

Mais surtout une telle interprétation s'éloigne de la position de la Commission européenne qui n'a pas conditionné l'application du régime à l'exécution d'une prestation uniquement technique.

Sans doute faut-il plutôt considérer que c'est la nature de l'activité globale exercée par Sedo (à savoir celle d'une intermédiation rémunérée dans la vente d'un nom de domaine) qui a emporté l'avis des magistrats suprêmes et non pas le fait que cette activité ne serait pas uniquement technique.

Paracommercialisme : les brocanteurs assignent eBay

Le Collectif des Brocanteurs et Antiquaires (CBA) et le Groupement des Brocanteurs de Saleya (GBS) viennent d’assigner eBay France devant le Tribunal de Commerce de Paris. Ces deux groupements sollicitent du tribunal des mesures tendant à ordonner la suspension des ventes entre particuliers sur eBay France sauf, pour eBay à justifier de "mesures efficaces" pour lutter contre le paracommercialisme et le travail dissimulé.

Les deux associations demandent que le site procède à un meilleur contrôle de l'activité de leurs vendeurs particuliers, estimant que les mesures annoncées par eBay étaient insuffisantes. Pour mémoire, eBay avait annoncé au mois de février la mise en oeuvre d'un seuil à partir duquel les vendeurs seraient présumés être des vendeurs professionnels. Ce seuil fixé à 2.000 euros par mois pendant 3 mois consécutifs est considéré comme trop élevé par les demandeurs.

Rappelons qu'au mois de mars 2008, eBay avait publié une étude Nielsen sur les vendeurs professionnels. Ceux-ci indiquaient à 60% réaliser moins de 2.000 € par mois de chiffre d'affaire (la moyenne médiane se situant à 1.476€).

Aujourd'hui ce seuil de 2.000 € fait débat.

En effet, sur le plan juridique, le caractère professionnel d'une activité ne se déduit pas exclusivement des gains réalisés au travers de cette activité. 2000€, cela peut aussi bien concerner un internaute qui revend des produits sortis de son grenier que le cas d'un particulier qui met en vente, de manière régulière et répétée, des produits culturels pour atteindre 300 ventes par mois.

Le principe d'un seuil de "chiffre d'affaire" peut paraître très insuffisant :
- le montant des ventes ne reflète pas la marge réalisée par le vendeur ;
- le montant des ventes ne reflète qu’une partie du "potentiel" chiffre d’affaires réalisable par un vendeur (ne donne que la vision des produits effectivement vendus et non le montant des gains potentiel en fonction de tous les produits proposés à la vente et non vendus). En moyenne, sur des plates-formes, c'est 1/3 des produits mis en vente pendant une période qui se vendent.
- le montant des ventes va varier en fonction des catégories : 250 ventes par mois de livres ou d'ordinateurs ne donneront pas le même chiffre d'affaire, mais il a fort à parier que les deux vendeurs pourront être des professionnels.

Ce qui fait peur, c'est également le risque d'institutionnalisation de ce seuil des 2.000€. Marc Rees de PCInpact le rappelait récemment : "Un particulier qui ferait 1000 euros de revenus chaque mois sera toujours requalifiable en professionnel selon le droit commercial" avant de citer les propos d'un responsable d'eBay rappelant cette réalité : même en dessous des 2.000€ on peut être professionnel. Des décisions de justice ont eu l'occasion de le rappeler en sanctionnant des vendeurs pour travail dissimulé non pas en raison du chiffre d'affaire réalisé mais au regard du volume de biens proposés à la vente et/ou vendus.

Seulement, l'ambiguïté demeure. On peut prendre pour exemple une réponse ministérielle du 19 août 2008 où la ministre de l'Economie, de l'industrie et de l'emploi répondait à une question du député Marc Le Fur sur la lutte contre le travail dissimulé sur les plates-formes de commerce électronique.

On peut y lire : "Le site de vente aux enchères eBay a-t-il récemment incité les particuliers réalisant un chiffre d'affaires de 2 000 euros mensuels générés sur trois mois consécutifs à changer de statut. Désormais, à partir de ce seuil, le vendeur sera considéré comme professionnel". La deuxième phrase de cette citation est sans doute une consécration de la crainte évoquée. Si cette phrase était sortie de son contexte, on pourrait facilement en conclure que le Gouvernement reprend à son compte le mécanisme de seuils décidé par eBay. Pensez l'inverse pourrait exposer certains vendeurs à de vraies difficultés juridiques et remettrait en cause la légitimité même du statut de l'auto-entrepreneur conçu pour des professionnels réalisant des montants très faibles de chiffre d'affaire.

Précisions que d'ici quelques semaines, la FEVAD reprend ses travaux de suivi de la Charte "CtoC" signée le 8 juin 2006. Cette question figurera sans nul doute à l'ordre du jour de ce travail commun à l'ensemble des sites.

Condamnés pour avoir écoulé des faux grands crus sur un site d'enchère

Devant le Tribunal correctionnel de Tarascon se déroule, ce 2 septembre 2008, une affaire intéressante. En l'espèce, un couple de RMIstes est à la barre du tribunal pour avoir vendu des falsifications de grands vins.

L'idée leur était venue à la suite d'une arnaque similaire dont ils avaient été victime. En 2005, ils décident de faire la même chose : ils achètent quelques bouteilles authentiques, les mélanges avec du vin bas de gamme, numérisent les étiquettes, trouvent un tampon permettant de modifier les bouchons et ouvrent un compte sur un site d'enchères.

Au final, ce sont plusieurs centaines bouteilles qui sont vendues à plus de 100€ pièce. Ils tentent même d'écouler une fausse bouteille de Romanée-Conti pour 4500€. L'enquête démontrera que plus de 60.000€ auraient transité entre leurs mains.

Le petit business s'arrête le jour où le couple vend une des bouteilles au Directeur commercial de la société de Négoce en vins "Millésimes". Il se rend compte de l'arnaque et décide d'aller déposer plainte. Résultat, le couple est appréhendé et déféré devant le Tribunal correctionnel pour pas moins de 18 infractions comme tromperie sur la marchandises ou escroquerie.

Au final, les magistrats décident de condamner le couple à 8 mois de prison avec sursis et au paiement de 13.000 euros de dommages et intérêts aux diverses parties civiles, dont l'INAO.

Une plate-forme de commerce électronique peut-elle couper le compte d'un utilisateur ?

Telle est la question soulevée suite à une ordonnance de référé du Tribunal de commerce de Paris en date du 23 mai 2007 qui opposait les sociétés eBay Europe et eBay France à la société DWC.

Le site eBay avait, en effet, suspendu les divers comptes ouverts sur la plate-forme par la société DWC au motif que cette dernière commercialisait des produits non conformes de marque XSS. Mécontente de cette décision, la société DWC avait mis en demeure le site de courtage en ligne, avant de l'assigner pour obtenir la réactivation de ses comptes.

Les juges font droit à la demande. Ils relèvent que "il n'est pas démontré en quoi l'attitude de DWC dans l'utilisation du site eBay est susceptible de motiver une telle prévention à son égard alors qu'il n'est pas justifié de manquements qui lui soient imputables". Ainsi, à mon avis, les juges admettent la possibilité pour une plate-forme de commerce électronique de suspendre un compte d'un de ses utilisateurs dès lors que cette coupure se justifie par le comportement dudit utilisateur. La plate-forme devra au préalable obtenir le maximum d'éléments permettant de démontrer le comportement incriminé, ce qui semble faire défaut en l'espèce. En effet, et concernant le présent contentieux, le jugement demeure silencieux sur les faits critiqués et les éléments apportés par la plate-forme de commerce électronique.

Ce "droit de police" se rapproche ainsi de celui que la Cour d'appel de Paris avait admis au bénéfice des animateurs d'un forum de discussion qui pouvaient, sur la base d'une charte d'utilisation, procéder à la suspension d'un utilisateur.

A noter que le tribunal de commerce a ordonné sous astreinte la réouverture des comptes dès lors que cette mesure porte une "atteinte certaine à la pérennité de DWC qui est ainsi empêchée d'exercer son activité de vente à distance et dont la crédibilité peut être affectée auprès des utilisateurs".

Cette explication est intéressante. Elle semble reconnaître un réel impact au déréférencement d'un internaute d'une plate-forme de commerce électronique alors que cette mesure ne l'empêche pas matériellement de continuer à exercer son activité de vente à distance (il peut s'inscrire sur une autre plate-forme et/ou avoir son propre site mais le bénéfice risque alors d'être moindre). Cette position pourrait être mise en parallèle avec l'analyse opérée voici quelques temps par le Conseil de la concurrence en matière de ventes de produits cosmétiques relevant de réseaux de distribution sélective via des plates-formes de commerce électronique.

Mais pour l'heure, ne nous précipitons pas ! Attendons la décision au fond ou l'arrêt d'appel.

Décision disponible sur la Gazette du Net et sur Juriscom.net.

Contrefaçon sur l'internet : arrestations et condamnations

La fin de l'année 2006 a été l'occasion pour les autorités de police et de gendarmerie de poursuivre leur lutte contre la contrefaçon par l'intermédiaire des réseaux internet.

Ainsi, cinq internautes ont été interpellés au cours du mois de décembre 2006 par la brigade de recherches de Roubaix pour avoir revendu via des sites de ventes sous forme d'enchères des produits de contrefaçon. L'affaire était née à la suite du dépôt de plainte déposé à Evry par un consommateur qui avait reçu des contrefaçons de produits cosmétiques et de vêtements de grandes marques. Faisant plusieurs recherches, la brigade de recherche détectait cinq vendeurs commercialisant divers produits sur l'internet et résidant dans la même zone géographiques. Ces vendeurs ont fait l'objet d'une interpellation par les équipes de la Gendarmerie nationale assistées d'agents de l'URSSAF.

Les perquisitions au domicile des vendeurs ont permis d'identifier 200 flacons de parfums, des sacs de grandes marques, des chaussures, des chemises ou cravates. Selon leurs affirmations, les internautes auraient réalisé plus de 1500 transactions permettant de générer un chiffre d'affaire de plus de 150.000 euros.

A l'autre bout de la France, le Tribunal correctionnel de Dinan vient de condamner deux internautes qui avaient vendu plus de 360 paires de chaussures de marque Nike de contrefaçon. Ils avaient invoqué, à la barre, leur bonne foi (produit identique, certificats fournis par le vendeur chinois, etc.) .. sans succès. Au final, ils écopent chacun de trois mois de prison avec sursis et 16.500 euros d'amende. Ils devront verser 2000 euros de dommages et intérêts à la société Nike.

Les "vendeurs assistants" d'eBay bientôt agréés par le Conseil des ventes volontaires ?

La question avait été posée ici même voici quelques mois suite à un "chat" d'un des dirigeants de la société EncherExpert se présentant comme un dépôt-vente d'objets pour leur mise en vente sur eBay. Depuis, le concept a fait des petits malgré le régime juridique contraignant dans lequel ces activités sont placées.

En effet, compte-tenu de l'activité de ces acteurs, ils peuvent relever de la qualification de "société de ventes volontaires" dès lors qu'ils organisent des ventes aux enchères publiques (voir le billet consacré à l'époque). Cela suppose notamment un agrément d'un organisme, à savoir le Conseil des ventes volontaires.

Aujourd'hui, on apprend que le Conseil des ventes volontaires a suivi la même interprétation. Pour Antoine Beaussant, "ces sociétés sont considérées aux yeux de la loi comme des adjudicateurs. A ce titre, nous souhaitons qu'elles se mettent en conformité avec la réglementation en vigueur, en demandant notamment leur agrément auprès du Conseil". Seulement, il semble que la réaction soit assez mitigée du côté de ces entrepreneurs : "lorsque nous leur demandons de se mettre en conformité avec la loi, ils sont d'abord surpris, puis réticents. Au stade où nous en sommes aujourd'hui, ils étudient le dossier avec des juristes et des avocats", ajoute-t-il.

Le Ministère public se penche sur le régime du courtage aux enchères en ligne portant sur les biens culturels

La question de l'application des articles L. 321-3 et suivants du Code de commerce, issus de la loi du 10 juillet 2000, a souvent été abordée ici même. Au travers de la lecture du rapport d'activité 2005 du Conseil des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques (déjà abordé voici quelques jours), des éléments intéressants ont été trouvés concernant le fameux régime du courtage en ligne, sous forme d'enchères, de biens culturels.

Je ne reviendrais pas une nouvelle fois sur le régime applicable (pour en savoir plus, voir la recommandation du Forum des droit sur l'internet du 22 juillet 2004 qui abordait complètement cette question ou ce billet).

Dans le cadre du rapport annuel du Conseil des ventes, il est possible de consulter les "Observations du Commissaire du gouvernement" qui revient sur la question "des opérations de courtage aux enchères portant sur des biens culturels réalisées à distance par voie électronique".

En effet, on apprend que "la société eBay France a proposé par voies d'annonces sur son site de courtage aux enchères en ligne des biens culturels, puisqu'il s'agissait d'objets préhistoriques, d'un tableau de Rubens, d'un dessin de Modigliani et d'une huile sur toile de Nicolas de Staël. En agissant ainsi, sans disposer de l'agrément du Conseil, la société eBay était susceptible de commettre l'infraction visée à l'article L. 321-15 du Code du commerce. J'ai donc saisi de cette situation le procureur général de Paris qui a transmis le dossier au Parquet".

La réponse a été intéressante. Après enquête, il apparaît que le parquet de Paris a classé, sans suite, l'affaire au motif que :

La peinture de Rubens, le dessin de Modigliani, et l'huile sur toile de Nicolas de Staël n'entraient pas dans la définition des biens culturels retenus par le décret du 29 janvier 1993 modifié par le décret du 16 juillet 2004.

Le parquet applique, comme définition des "biens culturels", celle figurant au sein de l'annexe modifiée au décret du 29 janvier 1993 alors que celle-ci a toujours été contestée par le Conseil des ventes volontaires. En outre, le parquet a retenu deux autres éléments afin de justifier sa décision :

Chacune des oeuvres était proposée au dessous de 1500 euros.
(...)
Si la collection d'outils préhistoriques constitue effectivement un bien culturel, sa mise en vente en "achat immédiat" sur le site eBay ne saurait néanmoins constituer des enchères publiques, s'agissant d'un prix fixe.

Face à ces arguments, le Commissaire du Gouvernement critique le classement au motif que, s'agissant de courtage aux enchères, "le prix de départ n'est forcément qu'indicatif, et est appelé à augmenter au fil des enchères".

La même critique est émise concernant la mise en vente d'un objet à prix fixe ... ce qui peut paraître étonnant puisque 1/ le prix fixe n'est - pas nature - pas susceptible d'évoluer et 2/ dans tous les cas, la vente à prix fixe ne constitue pas une vente sous forme d'enchères (dont la loi de juillet 2000 n'est pas applicable).

Au final, le Commissaire du gouvernement estime nécessaire "de procéder à une définition des biens culturels, ce que ne fait pas le décret d'application de la loi du 10 juillet 2000. Or ce vide juridique crée un préjudice certain aux sociétés de vente, pour qui l'activité de courtage aux enchères en ligne de biens culturels constitue une concurrence importante".

Demain, j'aborderai les propositions du Conseil des ventes volontaires en la matière.

Le Conseil des ventes volontaires s'inquiète des ventes sous forme d'enchères sur l'internet

Le Conseil des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques (CVV) a rendu le 27 juin 2006 son rapport d'activité 2005 qui consacre de nombreux développements au marché des ventes aux enchères par voie électronique.

Pour mémoire, cet organisme est chargé de la régulation des anciens commissaires priseurs, devenus depuis une loi de 2000, des sociétés de ventes volontaires. Pour faire simple, selon les articles L. 321-3 du Code de commerce, seules les activités de courtage en ligne sous forme d'enchères portant sur des biens culturels sont soumis à son autorité. Pour saisir plus précisément la question, je vous invite à consulter le billet précédent sur le sujet ou la recommandation du Forum des droits sur l'internet du 22 juillet 2004.

Dans le rapport, le CVV dresse tout d'abord une liste des "sites marchands aux enchères ou en forme d'enchères". Il en dénombre 9 qui sont : eBay, Caradisiac, Aucland, IdealWine, MiseAuto, IEncheres, Delcampe, BCAE et ... Priceminister (qui ne fait pourtant pas d'enchères). Sur ces 9 sites, un "observatoire des enchères" en ligne a été créé destiné à réalisée une étude dont le premier bilan est publié dans le rapport annuel 2005.

Le constat est tout d'abord l'inquiétude du régulateur des commissaires priseurs. En effet, ces sites commencent à devenir de sérieux "concurrents", le rapport indiquant que "toutes proportions gardées, en comparant le montant des ventes estimées aux enchères en ligne avec le montant des ventes déclarées par les sociétés de ventes volontaires au Conseil, on obtient (...) une part de 10% à 15% du marché des biens culturels d'une part et des véhicules d'occasion d'autre part détenu par les SVV".

Pour résumer la situation, le CVV indique que "certes, une bonne partie des objets n'auraient sans doute pas trouvé le chemin d'une salle des ventes, mais les vendeurs et les acheteurs disposent d'un accès immédiat et permanent au marché risquent, eux, de se détourner durablement des salles des ventes".

De manière chiffrée, l'Observatoire des enchères en ligne du CVV aboutit aux éléments suivants. Tout d'abord, il a examiné plusieurs catégories que le CVV considère comme des "biens culturels". Il s'agit des catégories : Arts et antiquités, Céramiques et Verres, Livres anciens, Monnaie, Montres anciennes, Timbres. A ces catégories s'ajoutent également, depuis novembre 2005, les catégories Automobiles et Voitures de collection.

Résultat, il apparaît qu'en 2005, 49% des produits mis en vente sur eBay France dans le domaine des biens culturels le sont dans la rubrique "Art". Le nombre d'objets vendus dans ces catégories serait de 1,2 millions sur eBay France pour un montant de 53 millions d'euros. Le taux de vente est d'environ 41%.

Selon l'Observatoire, la place des voitures d'occasion est inquiétante. En deux mois (novembre et décembre 2005), ces ventes représenteraient 20 millions d'euros. Le prix moyen de vente d'une voiture était, en 2005, de 5800 €, la moitié des véhicules étant vendus à moins de 3900 €.

Autres aspects : la répartition des vendeurs et des acheteurs de biens culturels sur eBay France. Côté vendeurs, 17% viennent de l'étranger (en majorité Benelux et Allemagne), le reste étant des Français. Côté acheteurs, 22% sont des étrangers (en majorité des anglo-saxons et des Européens du Sud). Pour les biens vendus à un prix égal ou supérieur à 1000 euros, cette proportion monte à 40%.

Concernant la question récurrente des professionnels sur eBay, l'Observatoire, au travers d'une analyse de l'historique des ventes, a estimé que 60% des vendeurs des six catégories de biens culturels ont un comportement professionnel soit 4200 des 7000 vendeurs estimés. Parmi ces internautes, "seul un quart d'entre eux disposait en décembre 2005 du statut eBay de 'vendeur professionnel', soit environ un millier de vendeurs".

Le rapport ajoute que :

La force et le mérite du système d'eBay résident dans sa transparence, mais l'utilisation de pseudonymes sur le site peut aussi permettre à des utilisateurs inscrits des malversations telles que :
• la surenchère du vendeur sur son bien propre ;
• des enchères fantômes pour bien culturel fictif ;
• l'utilisation de différents pseudos pour un vendeur unique ;
• l'utilisation d'un pseudo d'acheteur et d'un pseudo de vendeur pour un opérateur unique ;
• la possibilité pour un vendeur ou un acheteur n'étant plus inscrit, du fait de violations de règles de la charte d'eBay d'apparaître sous un autre pseudo.

En conclusion, le CVV s'alarme du "développement inquiétant de la professionnalisation dérégulée des vendeurs sur l'internet". Une surveillance de ce phénomène sera l'une des priorités de l'organisme en 2006.

Parallèlement, tirant finalement les conséquences de l'explosion du marché des ventes entre internautes, le CVV invite les sociétés de ventes volontaires à se lancer sur l'internet seules ou en partenariat avec ... eBay.

Le CVV indique avoir souhaité ouvrir en 2006 "le chantier des ventes sur internet non pour stigmatiser le vecteur mais pour réclamer que le législateur intervienne afin qu'une concurrence loyale puisse être instaurée entre ceux qui recourent aux ventes publiques, lesquelles sont assorties de garanties au bénéfice des clients, et tous ceux, professionnels ou particuliers, qui préfèrent utiliser l'internet".