L'hébergeur, gardien de la liberté d'expression. La preuve par l'exemple.

Voir un hébergeur contester le contenu d'une notification est assez rare pour être relevé même si le sujet est venu très tôt sur le terrain judiciaire. En effet, suite à la publication de notre fameuse LCEN, dont il m'arrive très ou trop fréquemment de parler ici, la question de la lutte contre les contenus illicites a été l'une des premières qui a été posée aux magistrats judiciaires.

Source : Chuck Caveman Coker sur Flickr (cc)

La négation du génocide arménien, illicite ?

Le 9 juillet 2004, soit moins d'un mois après la publication de la LCEN au Journal Officiel, le Comité de défense de la cause arménienne saisissait le Tribunal de grande instance de Paris à l'encontre du Consul général de la Turquie et de Wanadoo. La raison ? La présence sur le site internet du Consulat général de la Turquie en France, site hébergé par Wanadoo, de propos contestant l'existence du génocide arménien de 1915.

Concernant l'action dirigée contre le Consul général de Turquie, les juges avaient estimé dans leur jugement en date du 15 novembre 2004 que l'action était irrecevable, le Consul étant couvert y compris pour ses écrits par l'immunité diplomatique.

Concernant l'action dirigée contre Wanadoo, et même si les faits étaient antérieurs à la publication de la LCEN et à son entrée en vigueur, les juges ont fait application de l'article 6.I.2 de la LCEN et vérifier si, ayant eu connaissance du caractère (manifestement) illicite, l'hébergeur a procédé à la suppression ou à la suspension du contenu. Ils estimaient ainsi que:

"Puisqu’il ne résulte pas d’une violation de la loi pénale, le caractère manifestement illicite des documents litigieux ne peut être la conséquence que d’un manquement délibéré à une disposition de droit positif explicite et dénuée d’ambiguïté.
Les diverses normes internes ou internationales ou décisions des juges constitutionnel et administratif invoquées par l’association demanderesse et qui posent en principe, notamment, le respect de la dignité de la personne humaine ne peuvent donc être retenues à ce titre, dès lors qu’il ne peut en être déduit, avec l’évidence requise par les dispositions de la loi du 21 juin 2004, que la négation du génocide arménien en caractériserait manifestement une violation".

Ainsi, dès lors que la négation du génocide arménien n'était pas sanctionné - malgré la reconnaissance dudit génocide par une loi française - le contenu publié sur le site du Consulat n'était pas "manifestement illicite" ... car non illicite. L'hébergeur n'avait donc pas à faire suite à la notification adressée par le CDCA.

Des affaires de ce type sont assez rares, en raison notamment de cette évolution pratique de l'application du statut de l'hébergeur où ce dernier a tendance à de moins en moins critiquer voire challenger l'auteur de la notification sur le bien fondé, juridique, de cette dernière.

Source : Ervega sur Flickr (cc)

Un contenu diffamatoire prescrit est-il illicite ?

Un récent jugement du Tribunal de grande instance de Paris vient d'apporter un nouvel exemple. En effet, un médecin a constaté au mois d'août 2010, plusieurs propos diffusés sur un site personnel hébergé sur les serveurs de Free. Il était notamment qualifié de "pervers" et d'auteur d'actes de harcèlement moral et sexuel. Mécontent, il a donc demandé à Free de procéder à deux reprises à la suppression des contenus.

Seulement, l'hébergeur a opposé une fin de non recevoir estimant que les propos incriminés ne pouvaient être qualifiés d'illicites. Il a donc saisi la justice.

Dans son jugement, le tribunal revient sur le respect par le médecin de la procédure de notification :

"le demandeur, qui a sollicité la suppression des propos sus- visés, en se conformant à la procédure de notification de contenus illicites organisée par l'article 6.1-5 de la loi du 21 juin 2004, soutient que ceux-ci seraient injurieux pour certains et diffamatoires pour d'autres, étant observé qu'il n'est pas douteux que le qualificatif "pervers", qui se trouve dans les trois textes visés, est susceptible de constituer une injure au sens des articles 29, alinéa 2 et 33, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 et que les imputations de harcèlement moral et sexuel, comme le fait de souhaiter se faire livrer une troisième bouteille de whisky durant les heures de travail, caractérisent des allégations diffamatoires susceptibles, si elles ne sont justifiées ni par la preuve de la vérité ni par l'excuse de la bonne foi, de caractériser le délit de diffamation publique"

Ainsi, les propos tenus à son encontre seraient qualifiables d'injure et de diffamation publiques.

Seulement, le Tribunal poursuit en indiquant que :

"les trois pages supportant ces propos étaient en ligne au moins depuis le 8 septembre 2009, soit plus de trois mois avant que le demandeur n'engage la présente action, alors qu'il résulte des dispositions de l'article 65 de la loi du 29 juillet 1881 que les actions résultant des crimes, délits et contraventions prévus par cette loi se prescrivent après trois mois révolus à compter de la date de première mise en ligne".

Et de conclure :

"L'expiration du délai de prescription qui prive le demandeur de la possibilité d'engager son action en réparation du préjudice subi en raison des propos qu'il estime diffamatoires ou injurieux, lui interdit en conséquence d'établir leur caractère illicite à ce titre, sauf à considérer qu'en recourant à des qualifications juridiques autres que celles définies par la loi du 29 juillet 1881 il pourrait échapper aux contraintes procédurales protectrices de la liberté de la presse qu'elles instaurent."

Le raisonnement du tribunal est donc d'une simplicité : les propos critiqués par l'auteur de la notification, même s'ils sont injurieux ou diffamatoires, sont prescrits. En conséquence, le médecin ne peut établir le caractère illicite de ces contenus. Et en l'absence d'illicéité des contenus, l'hébergeur n'était pas tenu de procéder à la suppression ou suspension desdits contenus. CQFD.

Cet exemple montre comment l'hébergeur peut être un garde-fou des libertés, et notamment de la liberté d'expression. Rappelons que le mécanisme de la prescription des délits de presse (comme l'injure ou la diffamation publique) est prévu dans la loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de la presse - une des composantes de la liberté d'expression et d'information.

En vérifiant la dernière date de modification des contenus, l'intermédiaire a déterminé que les propos incriminés ne pouvaient plus être poursuivis sur le terrain de la diffamation ou de l'injure en raison de la prescription. Il a assuré ce rôle protecteur que le Conseil constitutionnel avait dévolu aux intermédiaires de l'internet.

Seulement, rares sont encore ceux à avoir de telles démarches.

Source : TGI Paris, 17e Ch, 1er juin 2011, Hervé M. c/ société Free (inédit)

Avec Zahia, Agoravox perd son statut d'hébergeur

A quelques semaines de la Coupe de monde de football de 2010, un scandale éclate mettant en cause plusieurs joueurs de l'équipe de France et une jeune prostituée connue sous le nom de Zahia. Une grande couverture médiatique s'en suivait alors dont un unique entretien de la jeune fille au magazine Paris Match.

Source : SeanMacEntee sur Flickr (cc)

En parallèle, plusieurs articles sont également publiés sur la toile et notamment, le 21 avril 2010, un article est mis en ligne sur le site Agoravox illustré de 6 photographies de Zahia et d'une vidéo extrait de l'émission 12 Coeurs diffusée en 2008 sur la chaîne NRJ12.

Estimant que cet article porte atteinte à sa vie privée, Zahia décide de saisir la 17eme Chambre du Tribunal de grande instance de Paris sur le fondement de l'article 9 du Code civil qui protège toutes les atteintes à la vie privée et sollicite du tribunal, outre la suppression sous astreinte des images, la condamnation du site à 50.000 euros de dommages et intérêts.

De son côté, Agoravox met en avant son statut d'hébergeur tel qu'il est prévu par l'article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économique numérique (LCEN). Rassurez-vous, je ne reviendrai pas une nouvelle fois sur le statut de l'hébergeur, ayant déjà consacré un long billet au sujet.

Le plus intéressant dans cette décision est le fait que le juge fait application du second alinéa de l'article 6.I.2 de la LCEN. Totalement méconnu, cet alinéa précise que le régime de responsabilité aménagé au profit des hébergeurs "ne s'applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l'autorité ou le contrôle" dudit hébergeur.

Ainsi, si l'auteur du contenu litigieux agit sous l'autorité ou le contrôle du prestataire, le prestataire ne pourra pas revendiquer l'application à son profit du régime de responsabilité aménagé par la LCEN.

Le tribunal résume cela en un paragraphe : "En revanche celui qui contrôle la politique ou le contenu éditorial d'un site internet a la qualité d'éditeur et non de fournisseur d'hébergement, de sorte que sa responsabilité peut être recherchée dans les conditions du droit commun ou telles que prévues par l'article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle".

Ici l'article a été signé et mis en ligne par un auteur sous le pseudonyme "Epsilon". Or, relève le tribunal, la politique éditoriale du site AgoraVox prévoit un certain nombre de principes et surtout celui d'une modération des contenus par les "modérateurs, c'est à dire tous les rédacteurs ayant publié au moins quatre articles sur le site".

Partant de là, le Tribunal estime que :

"Agoravox n'a pas contrairement à ce qu'elle soutient une position purement passive et totalement neutre, et ne se limite pas à la mise à disposition d'un processus technique d'exploitation et de fourniture d'un hébergeur, sur lequel les informations fournies par des tiers sont temporairement stockées sans qu'elle puisse en avoir connaissance, mais contrôle et autorise la diffusion des informations reçues des internautes après les avoir spécialement validées par l'intermédiaire de modérateurs, ce qui lui confère la qualité d'éditeur dont la responsabilité relève du droit commun"

Ce paragraphe apporte de très nombreuses précisions intéressantes.

Source : Rpongsaj sur flickr (cc)

Tout d'abord, le Tribunal de grande instance de Paris semble appliquer divers critères afin de déterminer si Agoravox peut relever ou non de la qualification d'hébergeur. Pour le juge, dès lors que le site n'a pas de position 1) purement passivement, 2) totalement neutre, 3) ne se limite pas au stockage temporaire des informations et 4) contrôle et autorise la diffusion, il ne peut revendiquer l'application du régime de responsabilité.

Concernant le critère de passivité, le juge reprend ici l'un des critères mis en avant par la CJUE dans une décision du mois de mars 2010 relative au contentieux Adwords. Dans cet arrêt, les juges européennes estimaient qu'un prestataire peut revendiquer l'application du statut de responsabilité l'hébergeur s'il "n'a pas joué un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées".

Il est donc logique que le juge s'interroge sur la passivité ou non de l'intermédiaire. Mais l'usage du critère de passivité est-il le bon ? En effet, la CJUE estime que c'est le rôle actif - ayant pour effet de porter à la connaissance le contenu - qui doit être recherché pour écarter l'application du statut de l'intermédiaire. Rechercher la présence d'une passivité biaise par nature l'interprétation donnée par les magistrats européennes. En effet, il doit être assez difficile de trouver un seul intermédiaire technique qui reste totalement passif au regard d'un contenu ou d'un utilisateur, ne serait-ce que dans une logique de protection des systèmes d'information.

Concernant la neutralité, ce critère est intéressant vu qu'il ne fait l'objet d'aucune définition juridique. Surtout, avoir recours à ce terme à un moment où l'Internet est agité par les débats autour de la "net neutralité" peut laisser libre court à toutes les interprétations. Sans doute que la recherche de la neutralité s'oppose à l'existence d'une "politique éditoriale" imposée et fixée par l'intermédiaire comme cela était le cas d'AgoraVox.

Troisième critère posé par le juge : un stockage qui ne se veut que temporaire. Ici, une critique pourrait être émise. En effet, l'article 6.I.2 de la LCEN n'impose nullement à l'intermédiaire de procéder qu'à un stockage temporaire pour bénéficier du statut d'hébergeur. Bien au contraire, la fonction de stockage temporaire est prévue par un autre article créé par la LCEN, aujourd'hui figurant à l'article L. 32-3-4 du Code des postes et communications électroniques.

Cet article prévoit que "toute personne assurant dans le seul but de rendre plus efficace leur transmission ultérieure, une activité de stockage automatique, intermédiaire et temporaire des contenus qu'un prestataire transmet ne peut voir sa responsabilité civile ou pénale engagée à raison de ces contenus que dans" certaines situations.

En conséquence, faire peser sur l'hébergeur une obligation de stockage temporaire est contraire tant à l'esprit de la LCEN qu'à la lettre de la Directive ecommerce du 8 juin 2000 que la LCEN transpose. Pour mémoire, le texte antérieure à la LCEN qualifiait le stockage opéré par l'hébergeur de "direct et permanent".

Dernier critère, la référence au contrôle et à l'autorisation de la diffusion du contenu. Elle fait référence en substance à l'alinéa 2 de l'article 6.I.2 rappelé plus haut. En procédant à une modération des contenus, l'hébergeur procède à un contrôle des contenus et en conséquence l'auteur des contenus agit sous "l'autorité et le contrôle de l'hébergeur" faisant perdre à l'hébergeur le bénéfice du régime aménagé de responsabilité.

Cette interprétation se rapproche de la position adoptée par la CJUE qui faisait sortir du périmètre du régime de l'hébergeur, les intermédiaires ayant un rôle actif leur confiant une connaissance du contenu. Tel est le cas en l'espèce de la modération d'un contenu afin de le faire coller à une politique éditoriale.

Cette logique peut choquer certains. Ainsi, en adoptant des mesures de contrôle a priori des contenus, notamment afin d'éliminer tout contenu préjudiciable ou illicite, l'intermédiaire perd la possibilité de revendiquer le statut de l'hébergeur alors qu'un autre intermédiaire laissant publier tout contenu, même illicite, et ne procédant à aucune modération conserverait le bénéfice du régime protecteur de l'hébergeur. Une sorte de prime au moins disant (mais qui, en matière de forum de discussion n'est plus vraiment présente).

Dernier aspect du jugement qui me rassure. Oui, j'avoue. En découvrant une phrase dans ce jugement, je n'ai pas pu m'empêcher d'avoir un moment de satisfaction.Cette phrase est la suivante et fait preuve, enfin sur le sujet de l'hébergeur, d'une bonne rigueur juridique :

l'activité d'Agoravox "lui confère la qualité d'éditeur dont la responsabilité relève du droit commun".

La référence au droit commun. Voilà ce qui manquait dans le domaine. Jusqu'à ce jour, l'ensemble des débats opposait d'un côté l'hébergeur "irresponsable" à l'éditeur "totalement responsable" en oubliant que l'absence de qualification d'un intermédiaire en hébergeur n'avait que pour effet de le faire tomber dans le domaine du droit commun. J'avais eu l'occasion d'aborder ce point longuement suite à une décision relative à eBay.

Et c'est donc en application de l'article 9 du Code civil que le juge a recherché si Agoravox avait commis une faute au regard de l'article et des photographies publiées en marge de l'article relatant l'affaire Zahia.


Sur l'atteinte à la vie privée, les juges décident de faire application de deux principes complémentaires : le droit au respect de la vie privée et la liberté d'information. Pour les magistrats, "ces droits de la personnalité et la liberté d'information revêtant une égale valeur normative, il appartient au juge saisi de rechercher leur équilibre et, le cas échéant, de privilégier la solution la plus protectrice de l'intérêt le plus légitime".

En l'espèce :
"C'est vainement que Zahia invoque une atteinte à sa vie privée dés lors que s'étant trouvée mêlée, fut ce à son corps défendant, à un fait d'actualité à très fort retentissement médiatique. Compte tenu de la notoriété de ses protagonistes, il pouvait légitimement en être rendu compte dés lors qu'il n'en résultait aucune extrapolation".

La jeune femme est donc déboutée de ses demandes relatives à l'atteinte à la vie privée.

En ce qui concerne le droit à l'image, les juges sont plus réservés. Ils considèrent que "le nombre de photographies publiées (6) et la mise en ligne d'un extrait vidéo ayant pour seul but l'identification de la demanderesse alors qu'elle était encore mineure, excédent la juste mesure qu'autorisait l'illustration légitime d'un fait d'actualité, laquelle ne peut être admise que lorsqu'un rapport direct, pertinent et adéquat est établi entre le fait évoqué et le cliché qui l'illustre. Aussi et dans cette seule mesure, l'atteinte au droit à l'image sera-t-elle retenue".

Au regard de la faible audience du site, les juges condamnent Agoravox à verser 1.500 euros de dommages et intérêts et à 3.000 euros au titre de l'article 700 du CPC.

Source :  TGI Paris, 17eCh, 8 juin 2011, Zahia B. c/ Fondation Agoravox

Les hébergeurs protègent-ils encore la liberté d'expression sur internet ?

On ne cesse de le répéter, le statut juridique relatif à la responsabilité des intermédiaires de l'internet tend à se stabiliser. Certes, c'est le cas. Après la récente décision de la Cour de justice de l'Union européenne dans le dossier L'Oréal v. eBay UK et surtout, après les arrêts de la Cour de cassation sur l'application de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique à divers intermédiaires - que l'on appelle communément des hébergeurs, le cadre juridique tend effectivement à se stabiliser.

Mais finalement, la stabilisation trouvée est-elle la bonne ? A un moment où l'on s'interroge perpétuellement sur une révision du régime de responsabilité applicable aux intermédiaires de l'internet - certes à entendre les ayants droit dans un sens de son renforcement, il se peut que la Cour de cassation ait donné un coup de volant à la direction prise par un grand nombre d'acteurs, un coup de virage qui pourrait fortement redessiner le cadre juridique applicable.

Quel changement les juges suprêmes français auraient donc initié ? Sans doute la fin du concept du "manifestement illicite", pourtant proclamé par le Conseil constitutionnel.

Rembobinons la pellicule. Repartons à zéro. Asseyez-vous confortablement et déroulons le fil de l'histoire. Le fil de l'histoire du numérique.

Au commencement, il n'y avait rien

Et si je vous disais que le cadre juridique tel qu'on le connaît aujourd'hui trouve son fondement autour de trois noms : Estelle Hallyday, Calimero et la RATP. Et le tout, avec un prestataire technique connu alors sous le nom d'Altern.org.

Source : meggle sur Flickr (CC)

Au milieu des années 90, Valentin Lacambre décide de créer un site appelé Altern.org qui se propose d'héberger gratuitement sites web et adresses de courrier électronique. Aucune bannière de publicité, le service étant alors intégralement financé par les services minitel qu'il exploite en parallèle. Altern.org devient très vite un lieu de stockage de très nombreux sites passant de quelques sites en 95 à plus de 30000 en 1999. Mais au sein de ces pages quelques problèmes.

Ainsi, à partir de 1997, Altern.org connaît plusieurs procédures judiciaires intentées à son encontre. En Avril 1998, une action est intentée par Estelle Hallyday à la suite de la diffusion de plusieurs photographies. En novembre 1998, une deuxième action est engagée par les titulaires de droits sur le personnage Calimero pour un usage dans le monde sadomasochiste. En février 1999, ce sera au tour de la RATP d'attaquer en justice l'hébergeur du site www.ratp.org et ensuite se rétracter.

A l'époque le régime juridique de l'hébergeur n'existe pas. Ces acteurs, ces intermédiaires de l'internet sont alors traités par les magistrats sur le terrain du droit commun de la responsabilité civile et en particulier sur la base de l'article 1382 du Code civil. Celui qui commet une faute qui cause un préjudice, doit le réparer. Plusieurs décisions interviennent et notamment un arrêt de la Cour d'appel de Paris en date du 10 février 1999 qui sera à l'origine d'une rupture.

La Cour d'appel de Paris, sous la présidence de Marie-Françoise Marais, dit alors ceci :

"Considérant qu'en offrant, comme en l'espèce, d'héberger et en hébergeant de façon anonyme, sur le site ALTERN.ORG qu'il a créé et qu'il gère toute personne qui, sous quelque dénomination que ce soit, en fait la demande aux fins de mise à disposition du public ou de catégories de publics, de signes ou de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature qui n'ont pas le caractère de correspondances privées, Valentin LACAMBRE excède manifestement le rôle technique d'un simple transmetteur d'informations et doit, d'évidence, assumer à l'égard des tiers aux droits desquels il serait porté atteinte dans de telles circonstances, les conséquences d'une activité qu'il a, de propos délibérés, entrepris d'exercer dans les conditions susvisées et qui, contrairement à ce qu'il prétend, est rémunératrice et revêt une ampleur que lui-même revendique"

Valentin Lacambre est alors condamné à la somme de 300.000 FF (45.000 euros) de dommages et intérêts. De très nombreuses réactions commencent alors à tomber et celles-ci prennent une ampleur notamment politique. Les Verts publient un communiqué le 4 mars 1999 de crainte de voir la disparition de l'internet citoyen et solidaire. Le Parti socialiste leur embraye le pas le 12 mars 1999 en publiant un communiqué (archive.org) appelant à "clarifier les responsabilités sur internet".

Chose surprenante, le ministre de l'économie de l'époque - Dominique Strauss-Khan - adresse un email à Valentin Lacambre pour lui faire part de son soutien :

Monsieur Valentin Lacambre,
En navigant sur le réseau, j'ai pris connaissance de la situation à laquelle vous êtes confronté depuis quelques semaines et qui vous a amené à interrompre votre service d'hébergement de sites web. Plusieurs procédures sont en cours devant les tribunaux, et il n'appartient pas à un membre du Gouvernement de prendre position dans le débat judiciaire. Cette affaire met néanmoins en lumière plusieurs points importants pour le développement de la société de l'information dans notre pays.
Tout d'abord, Internet n'est pas un espace de non-droit et nous devons explorer les voies qui permettent de protéger, sur le réseau comme ailleurs, les droits fondamentaux des personnes. A ce titre, certaines activités sur l'Internet pourraient sans doute appeler une adaptation du droit actuel. En effet, les incertitudes sur les modalités précises d'application du droit peuvent créer un sentiment d'instabilité juridique qui peut générer des dépenses importantes pour les entreprises. Ces coûts peuvent être particulièrement lourds pour les PME/PMI qui n'ont pas toujours les structures ou les moyens pour supporter ces dépenses. Le cas d'altern.org en est une illustration.
J'observe également que la plupart des analyses conduites en France, notamment par le Conseil d'Etat, et au niveau européen, dans les discussions relatives au projet de directive sur le commerce électronique, convergent pour limiter la responsabilité de l'hébergeur, tant qu'il n'a
pas eu connaissance des contenus illicites qui ont pu transité sur le réseau par son intermédiaire. De façon plus générale, chacun mesure en navigant sur le web que les mécanismes traditionnels de réglementation du secteur audiovisuel ne peuvent être généralisés à l'ensemble des contenus mis à disposition du public sur Internet. Ainsi, un hébergeur de sites ne saurait, à mon sens, être comparé à un éditeur de presse ou à une chaîne de télévision.
Ces questions complexes montrent combien il nous faut accélérer les travaux engagés en France et avec nos partenaires européens pour ne pas freiner le développement d'Internet.
Bonne chance et meilleures salutations.
Dominique Strauss-Kahn

Fascinant. Le 17 mars 1999, c'est au tour de Lionel Jospin, alors Premier ministre, d'intervenir. Lors d'un discours, il revient sur l'affaire Altern et explique que le "régime juridique applicable à l'internet doit encore être adapté". Il demandait alors qu'un travail soit lancé afin d'aboutir à la fixation d'un cadre juridique spécifique. Donc la décision est prise. La majorité de l'époque souhaite agir. Surtout, qu'en parallèle se discute à Bruxelles le projet de directive dite "ecommerce" dont certains articles sont destinés à fixer le cadre juridique applicable à l'ensemble des intermédiaires de l'internet.

Et donc, le 20 mai 1999, Patrick Bloche dépose un amendement à l'occasion de l'examen du projet de loi relative à la liberté de communication. Il sera adopté, puis amendé lors de son passage au Sénat, avant une adoption définitive le 20 juin 2000. Le texte ne satisfait pas alors les acteurs du net, et notamment Altern.org qui décide de cesser ses activités à compter du 1er juillet 2000.

Le texte adopté prévoyait deux causes d'engagement de la responsabilité des hébergeurs :
- l'absence de suppression des contenus suite à une injonction judiciaire ;
- et "si, ayant été saisies par un tiers estimant que le contenu qu'elles hébergent est illicite ou lui cause un préjudice, elles n'ont pas procédé aux diligences appropriées".

En 2000, on patche la situation et on déresponsabilise

Ainsi, la loi de 2000 souhaitait imposer aux hébergeurs une obligation de prendre "des diligences appropriées" dès réception d'une notification d'un tiers au regard d'un contenu qu'ils hébergent. Mais, cette partie du texte ne passera pas l'analyse du Conseil constitutionnel qui dans une décision en date du 27 juillet 2000 censure cette phrase au motif "qu'en omettant de préciser les conditions de forme d'une telle saisine et en ne déterminant pas les caractéristiques essentielles du comportement fautif de nature à engager, le cas échéant, la responsabilité pénale des intéressés, le législateur a méconnu la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution".

Source : Solo sur Flickr (CC)

La loi du 1er août 2000 sera donc publiée mais amputée de cette deuxième cause d'engagement de la responsabilité des hébergeurs. L'hébergeur sera donc responsable que si, ayant été saisi par l'autorité judiciaire, il n'a pas procédé au retrait des contenus. Le premier régime de responsabilité aménagée de l'hébergeur était donc créé en France.

Au regard des rares causes d'engagement possible de la responsabilité de l'hébergeur, tous les débats judiciaires qui ont suivi se sont focalisés sur une seule question : l'intermédiaire en cause est-il hébergeur au sens de la loi et donc, bénéficie-t-il du régime aménagé ? La Cour de cassation a eu l'occasion de se prononcer sur cette question une fois dans la fameuse affaire Tiscali, plus exactement à propos du site d'hébergement de pages personnelles "Chez.com", financé par l'affichage de bannières publicitaires. La Cour de cassation avait refusé, le 14 janvier 2010, de faire application de ce cadre juridique, excluant ainsi "chez.com" du bénéfice du régime de l'hébergeur, le rôle de l'intermédiaire excédant les simples fonctions techniques de stockage.

La Cour de cassation suivait ainsi le rapport de son rapporteur, Marie-Françoise Marais. Comme nous l'indiquions, la magistrate était à l'origine de l'arrêt Altern.org, qui a provoqué la loi du 1er août 2000, loi dont la Cour de cassation devait faire l'interprétation...

Mais au final, cet arrêt de la Cour de cassation avait peu d'intérêt sur le plan purement juridique ? Car, en janvier 2010, le cadre juridique avait déjà été modifié sous l'impulsion de deux étapes. La première date du 8 juin 2000 et correspond à l'adoption par les institutions européennes de la Directive relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (dite directive sur le commerce électronique).

Le texte institue en son article 14 une obligation pour les Etats de prévoir un régime de responsabilité aménagée au profit des hébergeurs ainsi rédigée :

"Article 14
Hébergement
1. Les États membres veillent à ce que, en cas de fourniture d'un service de la société de l'information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service, le prestataire ne soit pas responsable des informations stockées à la demande d'un destinataire du service à condition que:
a) le prestataire n'ait pas effectivement connaissance de l'activité ou de l'information illicites et, en ce qui concerne une demande en dommages et intérêts, n'ait pas connaissance de faits ou de circonstances selon lesquels l'activité ou l'information illicite est apparente
ou
b) le prestataire, dès le moment où il a de telles connaissances, agisse promptement pour retirer les informations ou rendre l'accès à celles-ci impossible.
2. Le paragraphe 1 ne s'applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l'autorité ou le contrôle du prestataire.
3. Le présent article n'affecte pas la possibilité, pour une juridiction ou une autorité administrative, conformément aux systèmes juridiques des États membres, d'exiger du prestataire qu'il mette un terme à une violation ou qu'il prévienne une violation et n'affecte pas non plus la possibilité, pour les États membres, d'instaurer des procédures régissant le retrait de ces informations ou les actions pour en rendre l'accès impossible."

En 2004, on update le régime

Il faudra attendre la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique pour avoir la transposition de ce principe aux articles 6.I.2 et 6.I.3 de la fameuse "LCEN". Ainsi, "les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible".

Source : ntr23 sur flickr (CC)

Ainsi, la responsabilité de l'hébergeur peut être retenue dès lors qu'il a connaissance de fait et contenus illicites. La LCEN répond ainsi aux critiques émises par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 27 juillet 2000. La loi doit prévoir un formalisme ? Que nenni, l'article 6.I.5 fixe les conditions dans lesquelles la "connaissance est présumée acquise". La loi doit déterminer les caractéristiques essentielles du comportement fautif ? La LCEN abandonne la logique de diligences appropriées pour se focaliser sur le principe d'une suppression des contenus litigieux.

Sauf qu'à l'époque des débats, un concept revient régulièrement. La justice privée. Par exemple, les Verts s'opposent à une loi qu'ils jugent "liberticide" car elle institue une justice privée de la Toile, entre les mains d'entreprises privées, à savoir les fameux hébergeurs.

A la même époque, est clairement débattu le rôle que doit avoir l'hébergeur. Passif ou actif face à une notification ? L'hébergeur doit-il être un juge du contenu ? Face à un contenu notifié, quelle doit être sa réaction : avertir l'auteur ? supprimer le contenu ? Et si l'auteur du contenu conteste la nature de la notification, comment agir alors ?

Cette période d'intenses discussions, notamment dans les travées du Parlement, s'explique par l'existence aux Etats-Unis d'un cadre juridique analogue créé par le Communications Decency Act en 1996 et le Digital Millenium Copyright Act en 1998. Surtout ces textes déresponsabilisent les intermédiaires mais tout en leur imposant une obligation dite de "notice and take down". En cas de notification d'un contenu, les intermédiaires doivent le supprimer ... mais aussi en informer l'auteur du contenu. Ce dernier détient alors la possibilité de le contester au travers d'une contre notification. L'intérêt ? A partir d'un moment, il revient à l'auteur de la notification initiale de saisir la justice ou le contenu est alors remis en ligne et l'intermédiaire se voie être exonéré de sa responsabilité.

Ainsi, aux Etats-Unis, l'intermédiaire n'est pas juge du contenu. Dès réception du contenu, il procède à sa suspension et à l'information de l'auteur dudit contenu. En cas de contestation, il reviendra aux juges de statuer sur le différend ou, à défaut, le contenu réapparaîtra en toute légalité.

En France, le cadre juridique n'a pas voulu aller aussi loin. On a prévu 1) le principe de notification 2) un formalisme - facultatif, les parlementaires ayant refusé de le rendre obligatoire et 3) un garde fou avec une sanction pénale en cas de notification abusive. Mais cela a paru insuffisant aux principaux observateurs. Et aussi au Conseil constitutionnel.

Dans sa décision du 10 juin 2004, le Conseil constitutionnel n'a pas censuré le dispositif. Il a émis ce que l'on appelle une "réserve d'interprétation". Pour ceux non familiarisés avec les concepts de droit constitutionnel, cela pourrait se résumer en : "Bon, j'te censure pas ta loi mais à la condition que cela soit interprété dans ce sens. Sinon, couik".

Donc, les sages de la Rue Montpensier revienne sur ce régime de responsabilité et cette crainte de justice privée. Dans leur décision, ils expliquent que "ces dispositions ne sauraient avoir pour effet d'engager la responsabilité d'un hébergeur qui n'a pas retiré une information dénoncée comme illicite par un tiers si celle-ci ne présente pas manifestement un tel caractère ou si son retrait n'a pas été ordonné par un juge".

L'hébergeur érigé en garde-fou de la liberté d'expression

Ainsi, naquis le concept du "manifestement illicite". Pour le Conseil constitutionnel, la responsabilité de l'hébergeur ne peut être recherchée que s'il n'a pas retiré un contenu qui était manifestement illicite.

Source : ninasaurusrex sur flickr (CC)

Pourquoi avoir prévu une telle précision ? Le Conseil constitutionnel l'explique clairement dans ses commentaires :

"Soulignons à ce sujet que les dénonciations dont un hébergeur sera le destinataire peuvent être nombreuses et de caractère confus, malveillant ou intéressé [Il est vrai que la loi prévoit un garde-fou contre les dénonciations qui auraient pour seul objet d'obtenir le retrait de l'information (4 du I de l'article 6). Mais un tel détournement de procédure est tout sauf évident et, étant sanctionné pénalement, il ne sera reconnu que restrictivement et tardivement.
Ce garde-fou ne mettrait donc l'hébergeur que faiblement à l'abri des dénonciations intempestives.]. De plus, la caractérisation d'un message illicite peut se révéler délicate, même pour un juriste.
Dans ces conditions, les hébergeurs seraient tentés de s'exonérer de leurs obligations en cessant de diffuser les contenus faisant l'objet de réclamations de tiers, sans examiner le bien fondé de ces dernières. Ce faisant, ils porteraient atteinte à la liberté de communication.
En raison de leurs effets, et compte tenu du dilemme dans lequel elles enfermeraient l'hébergeur, les dispositions du 2 et (surtout) du 3 du I de l'article 6 ne cesseraient de méconnaître l'article 13 de la Déclaration de 1789 qu'en portant atteinte à son article 11"

L'ajout de ce qualificatif "manifestement" est un garde-fou voulu par le Conseil constitutionnel. Il ne faut pas que l'hébergeur supprime systématiquement tous les contenus notifiés uniquement pour se dégager de toute cause éventuelle d'engagement de sa responsabilité.

En cela le Conseil constitutionnel responsabilisait, éthiquement, l'hébergeur en lui donnant un outil formidable destiné à protéger la liberté de communication et donc, d'être non pas l'acteur d'une justice privée, mais bien le dernier rempart en faveur de la liberté d'expression.

Seulement, un point n'a jamais été vraiment précisé par les Sages de la Rue Montpensier : ce qu'ils entendaient par "manifestement". Cela a permis à de nombreux juristes de se pencher sur la question (voir à ce projet, cette étude très complète). Traditionnellement, le manifestement illicite est réduit aux cas de racistes et d'anti-sémitisme, de pédopornographie ou de propagation de la haine raciale. Pourquoi ces cas là exclusivement ? Cela provient tout simplement d'un article de Zdnet qui avait relaté les propos tenus par le Secrétaire général du Conseil constitutionnel en conférence de presse et qui donnait des exemples de contenus manifestement illicites.

Mais les juges n'y ont pas vu une liste limitative. Des magistrats ont ainsi pu voir dans l'atteinte à la vie privée, un contenu manifestement illicite. A l'inverse, la contestation du génocide arménien ne pouvait recouvrir cette qualification, ces propos n'étant pas illicites à l'époque des faits.

En 2011, un garde-fou devenu d'arrière garde

Par la suite, les débats ont porté bien souvent sur le statut de ces intermédiaires. Qui sont les hébergeurs ? Plates-formes de vidéos, plates-formes de commerce électronique, etc. La Cour de cassation est venue dans plusieurs arrêt du 17 février 2011 donner son interprétation, concernant notamment Dailymotion. Elle explique ainsi "que la société Dailymotion était fondée à revendiquer le statut d’intermédiaire technique" au sens de la LCEN.

Source : icedsoul sur flick (CC)

Dailymotion reconnu comme hébergeur. Si on prend cet exemple, un second sujet se pose alors : quid du manifestement illicite ? Si on dit que Dailymotion, en sa qualité d'hébergeur, ne se doit de retirer que les contenus manifestement illicites qui lui ont été notifiés, quelles diligences doit-il prendre lors du traitement des notifications des ayants-droit ? On peut se poser la même question au regard du développement des systèmes d'empreintes qui ont vocation à automatiser le traitement des notifications et finalement à mettre en oeuvre un "notice and stay down", c'est à dire un blocage de la réapparition de contenus identiques.

Et c'est à ce stade de l'histoire que la question se pose : le garde-fou créé par le Conseil constitutionnel destiné à éviter les notifications abusives et destiné, non pas à protéger les intermédiaires mais à assurer la protection de la liberté de communication, est-il toujours effectif ?

Cet abandon du garde-fou est accéléré par les mêmes décisions de la Cour de cassation du 17 février 2011. Les juges suprêmes estiment qu'une "notification délivrée au visa de la loi du 21 juin 2004 doit comporter l’ensemble des mentions prescrites par ce texte". En clair, la procédure de l'article 6.I.5 est une procédure non pas facultative, comme le souhaitait le Parlement, mais bien une procédure obligatoire que se doit de suivre le tiers souhaitant notifier un contenu illicite sur une plate-forme.

Et dès lors que l'on crée une voie formalisée de notification des contenus, la mise en oeuvre du "notice and take down" par les hébergeurs peut alors prendre une voie industrielle : la notification conforme à la LCEN est reçue, le contenu est supprimé. L'hébergeur abandonne alors l'analyse du contenu de la notification et ne s'assure plus que celle-ci vise bien qu'un contenu "manifestement illicite".

Donc, d'un côté, la Cour de cassation impose un formalisme en matière de notification. De l'autre, les hébergeurs développent de plus en plus une coopération avec les tiers, notamment les ayants droit (musique, cinéma, marques, etc.), afin de faciliter ou fluidifier les notifications et leur traitement. Des outils sont également mis en place afin, pour les intermédiaires, d'adopter une démarche proactive de recherche des contenus (bases d'empreinte pour les vidéos, mots clés ou analyses du contenu d'offres pour les petites annonces de produits).

Le garde-fou qu'aurait dû être l'hébergeur disparaît progressivement et s'estompe. En l'absence de formalisme pour la notification, l'hébergeur était amené à procéder à l'examen de celle-ci et éventuellement à refuser les demandes. Combien de fois ai-je refusé à un titulaire de "droits exclusifs" la possibilité d'imposer un prix de vente à ses distributeurs sur une plate-forme de commerce électronique. De même, il m'est arrivé de m'opposer à la suppression de contenus pointés comme étant "diffamatoires" .. mais prescrits depuis de nombreux mois.

Ce travail d'analyse sera-t-il encore mené à partir du moment où l'article 6.I.5 pose, plus qu'un formalisme, un principe selon lequel la connaissance des contenus est alors présumée acquise. Ainsi, la Cour de cassation impose un formalisme, mais la conséquence du respect de ce formalisme est que l'hébergeur a, alors, la connaissance des faits illicites .. imposant leur retrait.

Ainsi, en focalisant le débat juridique exclusivement autour de la nature de l'intermédiaire (hébergeur ou pas), on a totalement oublié le rôle que la loi, et surtout le Conseil constitutionnel, a conféré à cet intermédiaire. Celui d'être un des garants de la liberté d'expression sur les réseaux.

Une protection de la liberté de communication à reconstruire

Il y a aussi une raison à cela, sans doute en forme de mea culpa. Le débat autour du statut de l'hébergeur s'est focalisé depuis plus de 5 ans autour des acteurs du web 2.0, les fameux acteurs de l'internet communautaire. Et surtout, l'un des sujets majeurs discutés lors des contentieux était le respect des droits de propriété intellectuelle (droit d'auteur, droits voisins, droit des marques, brevets, etc.) voire la protection de réseaux de distribution. Les enjeux de ces débats sont de nature économique. Il s'agit de protéger des droits exclusifs d'exploitation et les revenus (et aussi emplois) qui y sont attachés. Le débat devient alors purement économique sur l'atteinte que provoque les intermédiaires.

Source : Solo sur flickr (CC)

Mais à aucun moment, la question de la liberté d'expression ne se pose, ne s'est posée dans ces débats. Quand l'industrie musicale critique l'utilisation de certains morceaux musicaux dans des vidéos, est-ce la liberté d'expression qui est en jeu ? Quand un vendeur est accusé de porter atteinte à un réseau de distribution sélective, la liberté d'expression est-elle un enjeu ?

De même, quand on sait que la grande des parties de ces contentieux a été jugée par des magistrats spécialisés sur les questions de propriété intellectuelle, on peut s'interroger sur la place de la problématique de la protection de la liberté de communication dans l'esprit des magistrats.

Cette critique de traiter la question du statut de l'hébergeur au travers du prisme trop fréquent de la protection des droits de propriété intellectuelle est réelle et justifiée. Et il n'est pas étonnant aujourd'hui que la question de la révision au plan communautaire du statut juridique de l'hébergeur puisse intervenir, non pas à l'occasion d'une discussion d'une nouvelle directive "ecommerce", mais à l'occasion de la directive IPRED, comprendre renforcement des droits de propriété intellectuelle.

Et surtout, maintenant que les dossiers contentieux vont de moins en moins porter sur la qualification de tel ou tel intermédiaire en hébergeur, est-ce qu'un intermédiaire fera le choix de s'opposer à une notification et ainsi courir d'un contentieux où son statut pourrait être en lui même remis en cause ?

Au gré des contentieux, il semble que l'appréciation du caractère manifestement illicite d'un contenu ait disparu et clairement, il est de moins en moins dans l'intérêt d'un intermédiaire de remettre en cause ce caractère manifeste dans ses échanges avec les tiers. La boîte de Pandore a été difficile à refermer, elle ne l'est pas totalement. Rare sont ceux qui voudront se relancer dans de tels débats.

Se pose alors une question : ne faudra-t-il pas instaurer dans le droit français un nouveau garde-fou protecteur des libertés ? Dans les couloirs sombres des lobbyistes de l'internet, une question sérieuse se pose : celle de l'instauration d'une procédure de contre-notification à l'américaine. Ainsi, il ne sera plus demandé à l'intermédiaire de se faire juge de l'illicite ou même du manifestement illicite. Il reviendra à l'auteur du contenu, objet de la notification, de la contester. Et si l'auteur de la notification le désire, il lui reviendra le soin de saisir le juge afin d'en obtenir le retrait.

Le garde-fou serait double. D'une part, il s'agirait de la procédure administrative et contradictoire organisée par l'intermédiaire. D'autre part, il s'agirait des pouvoirs du juge qui demeure, rappelons le, l'un des garants des libertés selon notre système juridique.

Il ne fait pas de doute que réouvrir le débat parlementaire autour du statut de l'hébergeur est purement illusoire, voire suicidaire, notamment au regard des propositions de créer des régimes ad hoc, comme par exemple, celui de l'éditeur de service en ligne.

Mais à une époque où la question de la protection de la liberté de communication devient centrale, il ne faudrait pas que l'arbre - filtrage - puisse cacher la forêt. Il faut rappeler que le filtrage des contenus par les fournisseurs d'accès (enfin, le "blocage" de ceux-ci) intervient de manière subsidiaire à une autre mesure : celle de la suppression desdits contenus par les hébergeurs.

Les garanties procédurales, et notamment le recours au juge, qui sont revendiquées en matière de blocage devraient également trouver leur pendant dans les procédures existantes en matière de suppression des contenus par les hébergeurs à la demande de tiers. Contrairement aux Etats-Unis, nous n'avons pas en France de base de données des notifications reçues et/ou traitées par les hébergeurs. Nous n'avons pas de transparence sur les mesures prises. Et nous n'avons plus de gardes-fous.

Dans ses confessions d'un voleur, Laurent Chemla disait : "C'est là qu'il faut chercher et trouver l'Internet, dans la liberté d'expression rendue au plus grand nombre par un simple outil qui organise la cacophonie. (...) Cette liberté, sachez la conserver, quand vous l'aurez, vous aussi, retrouvée".

Droit à l'image : responsabilité en cascade pour l'usage d'une photo achetée sur internet

Voici que le Syndicat des transports d'Ile de France souhaita réaliser une campagne de publicité pour son service Noctilien. Il prit contact avec une agence (Agence Republic), cette dernière décidant de surfer sur la banque d'image Fotolia pour trouver une image (du photographe Laurent H.) mettant en scène Florinda B. afin d'illustrer cette campagne. Découvrant au mois de janvier 2008 cet usage, le modèle décida d'assigner le STIF, qui lui décida d'inviter dans l'affaire son agence Republic, qui elle-même décida de faire intervenir Fotolia, qui décida à son tour d'amener au Tribunal le photographe.

Tout ce petit monde se retrouva donc devant le Tribunal de grande instance de Paris qui a été appelé à essayer de démêler le fil de cette affaire et d'établir les responsabilités de chacun des intervenants.

1er point : y-a-t-il eu une atteinte au droit à l'image de la modèle ?

Florinda B. "explique être mannequin à plein temps depuis le mois de juin 2007 après avoir été "modèle et hôtesse événementielle depuis cinq années", et avoir accepté à la demande de Laurent H. de participer le 13 décembre 2006 à une séance photo en vue d'une éventuelle exploitation à des fins commerciales, le photographe lui ayant antérieurement précisé par mel, versé aux débats, qu'il travaillait pour une banque d'image en ligne, et notamment pour le site internet Fotolia".

Au mois d'octobre 2007, ayant appris que les photographies étaient disponibles sur Fotolia, elle adressera au photographe un courriel lui demandant de la joindre pour "voir ensemble la signature du contrat et l'argent (qu'il lui devait) si (il avait) avez vendu (ses) photos" auquel ce dernier a répondu le 5 janvier 2008 en ces termes : "j'aimerais pouvoir te voir et régler le problème de tes photos".

Le Tribunal relève que "aucune des parties n'établit qu'il y aurait eu un accord sur la chose et le prix entre le modèle et son photographe, alors que l'autorisation d'utilisation de l'image à des fins commerciales doit être expresse et précise avec, le cas échéant, l'indication des usages autorisés ou proscrits par le modèle, du champ géographique envisagé et de la durée maximale d'exploitation, et, en tout état de cause, du mode ou du quantum de rétribution en contre-partie de l'exploitation des droits cédés". Or, pour les magistrats :

"Il est de principe, s'agissant notamment des usages commerciaux de l'image de mannequins professionnels, que cette autorisation soit expresse et limitée dans le temps, la charge de la preuve de l'existence et de la portée de l'autorisation consentie reposant sur celui qui a fait publiquement usage de l'image en cause."

2e point : la responsabilité en "cascade".

Tout d'abord, le Tribunal estime que le premier responsable est le STIF, à savoir l'annonceur ayant fait usage de la photographie litigieuse :

"Ayant fait une exploitation publique et commerciale de la photographie de la demanderesse sans qu'une autorisation valable de l'intéressée ne l'y ait habilité, le STIF a nécessairement- fut-ce de bonne foi- porté atteinte aux droits de cette dernière et engagé de ce chef sa responsabilité sur le fondement de l'article 9 du code civil."

Néanmoins, l'Agence Republic a aussi une responsabilité, dès lors qu'elle est tenue à une obligation de résultat quant à la fourniture des clichés :

"C'est à bon droit que le STIF sollicite la garantie pleine et entière de la société REPUBLIC, agence de communication, tenue à son égard d'une obligation de résultat, laquelle suppose de fournir à son client annonceur un cliché propre à l'usage auquel il était destiné"

Or, l'Agence s'était fournie auprès de Fotolia. Quid de la responsabilité de Fotolia vis-à-vis de l'Agence ? Celle-ci est également retenue, les juges écartant l'application du statut de l'hébergeur à Fotolia.

Pour sa défense, Fotolia indique "qu'elle n'est nullement responsable du contenu de cette plate-forme, se bornant à permettre à des photographes d'y stocker leur production afin de concéder à des personnes physiques ou morales une licence d'exploitation sur ces oeuvres, ne servant que d'entremetteur passif" et donc qu'elle doit bénéficier du régime de responsabilité aménagé prévu à l'article 6.I.2 au profit des "hébergeurs".

Le Tribunal n'est pas de cet avis :

"Ce moyen sera rejeté, la société FOTOLIA LLC n'étant nullement, en l'espèce, un hébergeur de sites internet- auquel seul s'appliquent les dispositions légales invoquées-, mais un service de communication au public en ligne, c'est-à-dire, un site lui-même ("Site Web Fotolia" est-il écrit dans ses conditions générales d'utilisation), qui a défini son objet social, la configuration de ce site, les modalités et les tarifs de licence qu'elle impose aux photographes et à leurs clients potentiels par un contrat d'adhésion qu'elle a seule établi à l'égard des uns et des autres. Il sera notamment relevé qu' elle a mis en place un système de "crédits", mode de paiement du prix de la photographie qui varie de 0,83 à 4,15 euros selon le format du fichier et la licence choisie, qu'elle explique (sa pièce 18) que les fichiers ainsi acquis "pourront être utilisés par le client sans limite de temps ni de nombre de diffusions pour des utilisations aussi diverses que : la publicité, la réalisation de documents professionnels [...]", et que les photographes intéressés perçoivent, pour chaque fichier vendu, une commission compris entre 30 et 61% du prix de vente.

Ayant mis en ligne aux fins de téléchargement à usage commercial des photographies de la demanderesse sans disposer d'une autorisation valable de cette dernière, sa responsabilité sera, à ce titre, retenue."

En conséquence, "c'est à bon droit que l'agence REPUBLIC qui a acquis la photographie
litigieuse par téléchargement du site Fotolia sollicite la garantie contractuelle pleine et entière de la société FOTOLIA LLC", les juges estimant que les clauses des conditions générales du site Fotolia ne permettent pas au site de se dégager de sa responsabilité en la matière.

Et quid du photographe ? Le Tribunal considère que :

"compte tenu des contrats qui la lient avec les photographes, et aux termes desquels Laurent H. a nécessairement consenti puisqu'il lui a adressé un document supposé valoir autorisation d'exploitation de l'image de la demanderesse, la société FOTOLIA LLC sera à son tour intégralement garantie par ce dernier des condamnations pesant sur elle."

Au final, les juges condamnent donc le STIF à verser à Florinda B. la somme de 1.000 euros au titre du préjudice moral et 2.500 euros au titre du préjudice financier. En paralèle, le juge condamne l'Agence Républic à garantir le STIF du paiement de ces sommes, condamne aussi Fotolia à garantir l'Agence Républic du paiement de ces sommes et, in fine, condamne le photographe à garantir le site Internet du paiement desdites sommes.

Source : TGI Paris, 17ech, 10/11/2010, Florinda X c/ Syndicat des transports d'Ile-de-France, SARL Fotolia, Société Fotolia LLC, SARL Republic et Laurent H. (inédit)

Comment la loi HADOPI a flingué le régime de responsabilité des forums de discussion

Classiquement, lorsque l'on attribue le qualificatif "HADOPI" à un régime de responsabilité, cela peut inciter le lecteur à fuir. En effet, comment ne pas craindre une nouvelle diatribe pour ou contre cette fameuse loi "création et internet" qui a eu le mérite de faire couler énormément d'encre sur l'internet.

Il s'agit ici de revenir sur un article de cette fameuse loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet. L'article 27 de la loi a, en effet, modifié l'article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 sur la liberté de communication afin de créer un régime de responsabilité aménagé au profit des exploitants de forums de discussion.

Cette responsabilité des exploitants des forums de discussion a connu plusieurs rebondissements avant la loi "création et internet" sur lesquels il convient de s'arrêter rapidement.

Forums de discussion et loi du 1er août 2000

La loi du 1er août 2000 a créé le premier régime de responsabilité aménagée au profit des hébergeurs. Selon ce texte, "les personnes physiques ou morales qui assurent, à titre gratuit ou onéreux, le stockage direct et permanent pour mise à disposition du public de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature accessibles par ces services, ne sont pénalement ou civilement responsables du fait du contenu de ces services que si, ayant été saisies par une autorité judiciaire, elles n'ont pas agi promptement pour empêcher l'accès à ce contenu."

Côté jurisprudence, les juges firent rapidement application de la loi du 1er août 2000 aux forums de discussion. Le TGI de Paris avait pu estimer dans une décision en date du 12 octobre 2000 que :

"l'association Vienne informatique est un fournisseur d'hébergement qui offre notamment aux contributeurs la possibilité d'accéder à un forum de discussion particulier via un nouveau système dont il est acquis au débat que les dialogues sont mis à jour de manière quasi-instantanée et qu'ils peuvent être consultés librement, pendant plusieurs jours, sans aucune modération et par un large public"

De même, le juge des référés estimait dans une ordonnance du 18 février 2002 que :

"il y a lieu de constater qu'au titre du service offert, relatif à la mise en place d'un forum permettant aux utilisateurs d'échanger entre eux des messages, et indépendamment des autres activités du site Boursorama pouvant relever d'un régime juridique différent, la société Finance Net doit être considérée comme assurant sur ce point le stockage direct et permanent pour mise à disposition du public de messages au sens de l'article 43-8 de la loi du 30 septembre 1986, modifié par la loi du 1er août 2000"

Forums de discussion et LCEN

Suite à l'adoption de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, le régime de responsabilité des intermédiaires de l'internet est fixé aux articles 6.I.2 et 6.I.3 de la loi :

Sur le plan civil, "les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible."

Sur le plan pénal, ces personnes "ne peuvent voir leur responsabilité pénale engagée à raison des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de l'activité ou de l'information illicites ou si, dès le moment où elles en ont eu connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces informations ou en rendre l'accès impossible."

Sur l'application de la LCEN aux exploitants de forums de discussion, il semblait ne pas y avoir de doute lors des débats parlementaires. Dans l'Avis déposé par Michèle Tabarot au nom de la Commission des lois lors de l'examen de la LCEN, la députée relevait que :

"La définition des opérateurs visés par l'article ne fait pas de distinction : sont concernés tous les intermédiaires dont l'activité consiste à stocker durablement des données (stockage "permanent"), sans intervenir sur leur contenu (stockage "direct"), de façon à les rendre accessibles au public au moyen d'un service de communication publique en ligne. Peu importe qu'il s'agisse d'informations fournies par des éditeurs professionnels de sites, par des utilisateurs de places de marché ou de sites d'enchères en ligne ou encore par des contributeurs à un forum"

Côté jurisprudence, les magistrats semblent également avoir suivi cette logique. Le Tribunal de grande instance de Lyon a ainsi estimé le 21 février 2005 :

"le recours aux travaux parlementaires de la loi du 21 juin 2004 tend à démontrer que les promoteurs de ladite loi ont manifesté leur intention de rendre applicable aux organisateurs de forums de discussion l’article 43-8 de la loi du 30 septembre 1986 ; que selon les débats parlementaires, il convient en effet de se référer davantage à la définition communautaire du prestataire d’hébergement, telle que définie à l’article 14 de la directive européenne du 8 juin 2000, laquelle ne limite pas l’activité d’hébergement à la prestation purement technique mais identifie plus précisément l’ensemble des "fonctions d’intermédiation" qui ne relèvent pas du simple transfert d’information".

Cela se confirmait par la suite. Dans une ordonnance du 14 novembre 2007, la Cour d’appel de Paris a pu estimer à propos de la société AuFeminin.com qu’en "sa qualité d’organisateur d’un forum doté d’un modérateur a postériori, cette société ne peut voir engager sa responsabilité que dans les conditions applicables au fournisseur d’hébergement puisqu’elle assure le stockage direct des messages diffusés sans porter de regard préalable sur ceux-ci, ce qui exclut toute obligation générale de surveillance".

Cette application de la LCEN aux forums de discussion a été confirmée le 12 décembre 2007 par la Cour d’appel de Versailles qui a estimé que "ce texte doit être appliqué aux organisateurs de forum non modérés ou modérés a posteriori", ce qui était le cas en l’espèce, la Cour relevant le constat d’huissier "qui a pu envoyer un message en ligne sans contrôle a priori".

Ainsi, le critère essentiel utilisé par les magistrats pour statuer en faveur d’une application du régime de responsabilité aménagée tiré de la LCEN aux exploitants de forums de discussion tient principalement au caractère modéré ou non modéré a priori des contenus qui peuvent y être diffusés. En présence d’une modération a posteriori ou, en l’absence de toute modération, l’exploitant du forum de discussion pourrait ainsi bénéficier du régime de responsabilité des fournisseurs d’hébergement tandis que son homologue procédant à une modération a priori demeurerait dans le champ de la responsabilité du droit commun et, en matière d'infraction de presse, dans le champ du 1er alinéa de l'article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 sur la liberté de communication.

En effet, cet article 93-3 pose un principe de responsabilité éditoriale sur la tête du directeur de la publication pour toute infraction de presse commise sur un site internet et qui a fait l'objet, préalablement à sa diffusion, d'une fixation préalable. La modération "a priori" pouvant s'analyser en une fixation préalable, la responsabilité éditoriale (dite "responsabilité en cascade") s'applique à l'exploitant du forum de discussion.

Ainsi, si on résume, selon la LCEN :
- exploitant de forum de discussion non modéré a priori : bénéfice du régime de responsabilité aménagée fixé par la LCEN
- exploitant de forum de discussion modéré a priori : droit commun ou responsabilité éditoriale pour les infractions de presse.

Et HADOPI survint ...

A l'occasion de l'examen de la loi création et internet par l'Assemblée nationale, le Groupe Nouveau Centre mené par le député Jean Dionis du Séjour déposa un amendement tendant à 1) créer un statut d'éditeur de presse en ligne et 2) fixer un régime juridique particulier pour les infractions de presse commises dans les "espaces de contributions personnelles".

Ce nouveau régime de responsabilité est le suivant :

"Lorsque l'infraction résulte du contenu d'un message adressé par un internaute à un service de communication au public en ligne et mis par ce service à la disposition du public dans un espace de contributions personnelles identifié comme tel, le directeur ou le codirecteur de publication ne peut pas voir sa responsabilité pénale engagée comme auteur principal s'il est établi qu'il n'avait pas effectivement connaissance du message avant sa mise en ligne ou si, dès le moment où il en a eu connaissance, il a agi promptement pour retirer ce message."

Les députés justifiaient cette disposition de la manière suivante : "Aussi est-il proposé de prévoir que les contributions des internautes donnent lieu à un régime de responsabilité atténué, quel que soit le type de modération adopté, et qu’elles n’engagent pas la responsabilité du directeur de publication à titre principal, sauf s’il avait effectivement connaissance du contenu mis à la disposition du public."

Ainsi, postérieurement à l'adoption de la loi HADOPI, la situation est la suivante :
- exploitant de forum de discussion non modéré a priori : bénéfice du régime de responsabilité aménagée fixé par la LCEN sauf en matière d'infractions de presse où s'applique le régime du 93-3 dernier alinéa.
- exploitant de forum de discussion modéré a priori : droit commun sauf en matière d'infractions de presse où s'applique le régime du 93-3 dernier alinéa.

Maintenant, décryptons ce fameux dernier alinéa de l'article 93-3 au regard de l'article 6 de la LCEN (et plus exactement de l'article 6-I-3 de la LCEN qui aménage le régime de responsabilité pénale des intermédiaires de l'internet).

Pour engager la responsabilité de l'exploitant du forum de discussion, il faut démontrer :
- la présence d'un message sur un forum de discussion
- le fait que ce message soit constitutif d'une infraction de presse
- le fait que l'exploitant du forum ait eu connaissance du message avant sa mise en ligne ou n'a pas agi promptement pour procéder à son retrait.

Ce régime se distingue très largement de celui posé par la LCEN à plus d'un titre :
1/ le régime de 93-3 ne fixe pas de méthode de notification, contrairement à la LCEN (et certains juges ont pu estimer que la connaissance effective du contenu notifié n'avait lieu qu'à compter du respect par la victime des règles de notification posées par la LCEN). Ainsi, un simple email vaut-il notification ?

Notamment, la notification de la LCEN impose à la victime de justifier auprès de l'intermédiaire des éléments de fait ou de droit sur le caractère illicite du contenu mis en cause. Ici, il semble qu'une simple notification d'un contenu disant "c'est diffamatoire" semble suffire pour créer une "connaissance effective".

2/ le régime de 93-3 a vocation à s'appliquer aux infractions de presse. Or, et selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel et les interprétations données, les infractions de presse ne sont pas au sens de la LCEN des contenus "manifestement illicites". Ainsi, sous le régime LCEN, un hébergeur qui se voyait notifier un contenu diffamatoire pouvait rétorquer l'absence de caractère manifestement illicite (et notamment du fait que la diffamation s'apprécie in concreto). Avec le régime 93-3, plus possible.

Là où le Conseil constitutionnel avait protégé les exploitants de forum de discussion d'un engagement de responsabilité au regard de propos portant sur des infractions de presse (diffamation, injure, etc.), la loi Création et Internet a rétabli cette responsabilité.

Si on notifie un contenu à un bloggeur ou à un exploitant de forum de discussion en arguant du caractère diffamatoire ou injurieux du contenu, s'il ne procède pas à sa suppression, sa responsabilité peut alors être engagée.

Un tel changement n'est pas neutre. Contrairement à la formulation ambiguë de l'amendement, cette modification n'a pas vocation à s'appliquer exclusivement aux éditeurs de presse en ligne, mais bien à tous les citoyens, à tous les internautes, à tous les blogueurs permettant aux internautes de s'exprimer, à tous les administrateurs de forums de discussion.

Si on tente un nouveau résumé de l'article 93-3, cela donnerait ceci : un blogueur ou un administrateur d'un forum de discussion sera responsable - en premier lieu - d'une infraction de presse 1) s'il procède à une modération a priori ou 2) s'il a été averti de la présence d'un tel contenu et n'a pas procédé à son prompt retrait.

Sous l'angle LCEN, seule la modération a priori était susceptible d'engager la responsabilité dudit blogueur.

Peut-on en déduire que cette modification est une profonde erreur ? La réponse semble positive. Alors que les parlementaires souhaitaient alléger la responsabilité des administrateurs de forums de discussion ou des blogueurs, la loi HADOPI a tout bonnement eu l'effet inverse en créant une responsabilité sur des contenus (infractions de presse) pour lesquels la LCEN et le Conseil constitutionnel avaient préféré instituer une certaine protection des intermédiaires.

Et dans les faits, les premières décisions de justice prennent appui sur ces nouvelles dispositions en arguant - de manière erronée au regard de l'analyse qui précède - d'une loi pénale "plus douce" que le cadre antérieur.

Ainsi, la 17ech du Tribunal de grande instance de Paris a jugé le 15 septembre 2010 un litige opposant l'exploitant d'un forum de discussion à l'association française de thermographie infrarouge dans le bâtiment, l'industrie et la recherche à la suite de la diffusion de divers messages, certains dont l'exploitant était l'auteur, d'autres dont des tiers étaient les auteurs.

Les juges relèvent dans leur décision que :

"Monsieur X. est le directeur de publication de ce site et l'animateur de ce forum de discussion. Il n'est par ailleurs pas contesté qu'il est l'auteur des messages postés sur ce forum sous les pseudonyme "Administrator" et "Thermoderator".

Il n'est pas l'auteur des autres messages évoqués par les demandeurs sous d'autres pseudonymes et le forum en cause n'est pas modéré. Mais les demandeurs font valoir, sans être contredits, que les deux thèmes du forum en litige, à savoir, dans la rubrique "Pas content! ", "Colère, énervement, agacement : à propos de l AFTIB! Hallucinant! " et, dans une rubrique "Le Particulier et la Thermographie", "Recherches de ponts thermiques" ont été déterminés par le défendeur à l'avance, et soutiennent à juste titre que Monsieur X n'a pas hésité à relancer la discussion, opiner en sa qualité d' "administrateur" ou de "modérateur", sous des pseudonymes transparents, aux attaques les plus vives contre l'AFTIB, manifestant qu'il avait une parfaite connaissance des messages en cause dont il approuvait la tonalité et suscité la mise en ligne".

Et en conclusion, les magistrats estiment que

"la responsabilité de Monsieur X sera retenue, le cas échéant - et sous les réserves qui suivent-, en sa qualité de directeur de publication du site - en ce compris le forum de discussion- pour tous les messages signés "Administrator" et "Thermoderator" en sa qualité de producteur du forum de discussion pour les autres messages en cause"

Ainsi, plusieurs conclusions :
- Les juges appliquent la loi HADOPI aux procédures en cours ;
- Le choix des rubriques et l'intervention en qualité de modérateur des discussions valent "connaissance des messages"
- La responsabilité de l'exploitant du forum est retenue tant pour les propres contenus dont il est l'auteur que pour les autres messages.

Ce nouveau régime de responsabilité pour les espaces contributifs n'est pas neutre. Les infractions de presse font partie d'une des matières juridiques les plus délicates et l'appréciation du caractère diffamatoire d'un contenu dépendra de plusieurs éléments : la bonne foi de l'auteur, l'exception de vérité mais également de la prescription desdits propos. Rappelons notamment qu'affirmer qu'une personne est un "escroc" ou un "voleur" peut relever de la diffamation. Prudence donc.

Source : TGI Paris, 15/09/2010, Association française de thermographie infrarouge dans le bâtiment, l'industrie et la recherche et a. c/ X. (inédit)

Le TGI de Paris qualifie eBay d'hébergeur : analyse (très !) critique

Les contentieux sur la qualification juridique que doit revêtir les intermédiaires de l'internet se suivent .. et ne se ressemblent pas. Après les décisions de la Cour d'appel de Paris dans les affaires opposant les sociétés du groupe LVMH au site de courtage en ligne sous forme d'enchère eBay, la troisième chambre du Tribunal de grande instance de Paris a été amené à se repencher sur le statut du site au regard de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

La société MACEO avait constaté la présence sur eBay.com de diverses offres proposant à la vente des objets de marque "April 77" jugés contrefaisants par le titulaire des droits. Ayant réalisé divers constats d'huissier entre novembre 2007 et avril 2008, elle a mis en demeure eBay Inc de cesser ces actes de contrefaçon et de retirer toute référence à la marque "April 77" du site internet. Elle décida alors de saisir au mois de juin 2008 la justice à l'encontre d'Ebay France, eBay Europe et eBay Inc.

Voulant faire juger que seules les juridictions américaines sont compétentes, eBay avait soulevé plusieurs exceptions d'incompétences. Dans un arrêt du 2 décembre 2009, la Cour d'appel de Paris déboutait le site internet de ses demandes. Dans sa demande, la société MACEO réclamait à eBay plus de 300.00 euros de dommages et intérêts et font valoir, à l'appui de leur demande que :

"les sociétés eBay ne bénéficient pas du statut d'hébergeur mais exercent une activité de courtage aux enchères réalisée à distance par voie électronique qui se concrétise par un ordonnancement des annonces, une structure de présentation par cadre et une activité de gestion des produits concernés de façon active, mettant en avant certaines catégories d'objet selon l'actualité et à disposition des vendeurs des outils de mise en valeur du bien vendu en fonction desquels elles perçoivent une rémunération".

Pour MACEO, eBay a eu

"un rôle actif dans l'initiation, la conclusion et le suivi des transactions en raison des suggestions d'achat, de mise à disposition des vendeurs d'outils marketing et de gestion de leurs activités commerciales, du service de règlement des litiges, du système de garantie et des commissions proportionnelles".

En conséquence, eBay en raison de sa négligence et de son abstention à protéger les droits de propriété intellectuelle devait voir sa responsabilité être engagée "du fait de leurs activités promotionnelles et publicitaires sur le fondement de l'article 1382 du code civil".

Dans son jugement en date du 26 octobre 2010, le Tribunal de grande instance de Paris a apporté plusieurs commentaires.

Tout d'abord, le Tribunal rappelle qu'en application de l'article 3 du Code civil :

"la loi applicable à la responsabilité extra-contractuelle est celle de l'Etat du lieu où le fait dommageable s'est produit, ce lieu s'entendant aussi bien de celui du fait générateur du dommage que du lieu de réalisation de ce dernier".

Et de poursuivre que la société MACEO a agi sur le fondement des marques françaises et communautaires et sollicite la réparation d'un préjudice lié à la contrefaçon de ces marques sur le territoire français du fait "de la diffusion d'offres de vente en ligne sur le site ebay.com. Ce site, s'il est rédigé en anglais et propose des produits en dollars a néanmoins une vocation mondiale et est utilisé par des internautes du monde entier".

Ainsi, le Tribunal en déduit que :

"le fait que la société américaine eBay Inc exploite ce site depuis les Etats-Unis dans les conditions qu'elle décrit n'est pas de nature à rendre la loi américaine applicable au présent litige s'agissant d'une action en contrefaçon de marque.

En effet, la loi française a plus de lien avec les faits de l'espèce, la présence action tendant à faire valoir les droits d'un titulaire de marques française et communautaire, ces titres ne produisant d'effet que sur le territoire national ou européen et l'examen de leur atteintes en raison de la contrefaçon alléguée relevant de la législation applicable en France".

Après cet examen de la loi applicable, le Tribunal est revenu sur l'application des articles 6-I-2 et 7 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique. Afin de statuer sur l'application du statut de l'hébergeur à eBay, les juges relèvent :

"II n'est pas contesté que le site ebay.com offre aux internautes du monde entier la possibilité de vendre et acheter des produits par le biais d'internet, les achats dans cette boutique virtuelle pouvant avoir lieu en direct ou dans le cadre de vente aux enchères.

Il convient donc d'apprécier si la société eBay INC détermine les contenus qui doivent être mis à la disposition du public.

Il n'est pas démontré en l'espèce que la société eBay INC procède au contrôle des annonces postées sur le site ebay.com par les internautes proposant à la vente leurs produits et donc qu'elle détermine les contenus mis à la disposition du public. Le fait que cette société ait conçu l'architecture de son site et sa structuration, ainsi que les moyens techniques mis en oeuvre pour classer, mettre en valeur les annonces et permettre aux internautes de procéder à la vente ne lui donne pas la qualité d'éditeur dès lors qu'elle ne détermine pas les contenus des annonces mises en ligne par les vendeurs.

Par ailleurs, le fait que la société eBay INC perçoive des rémunérations en lien avec les ventes effectuées ne permet pas davantage de la qualifier d'éditeur de contenu dès lors que rien dans le texte de loi n'interdit à un hébergeur de tirer profit de son site en percevant une rémunération du fait des services qu'il offre ou en vendant des espaces publicitaires tant que cette rémunération ne détermine pas le contenu annonces postées par les internautes.

La LCEN a en effet limité au seul critère du choix du contenu effectué par la société créatrice du site, la condition à remplir pour être éditeur.

En conséquence, la société eBay INC doit être qualifiée d'hébergeur au sens de la LCEN."

Ainsi pour les juges, un seul critère doit être recherché : celui de savoir qui détermine les contenus qui sont diffusés sur le site internet. Si l'intermédiaire ne choisit pas le contenu, alors seul le statut de l'hébergeur lui semble alors applicable. Le point intéressant - et critiquable sans doute - est la référence à la LCEN. En effet, le Tribunal de grande instance semble indiquer que la LCEN aurait défini la notion d'éditeur. Seulement, la loi demeure silencieuse sur ce point.

Le TGI reprend ici l'erreur commise dans un jugement du 5 février 2008. En effet, après avoir cité de larges paragraphes de la LCEN, les magistrats poursuivaient ainsi :

"Les éditeurs sont définis comme étant “la personne qui détermine les contenus qui doivent être mises à la disposition du public sur le service qu’il a créé ou dont il a la charge”.".

Les magistrats semblaient découvrir une définition de l'éditeur. Seulement, cette définition de l'éditeur - depuis reprise dans de nombreux jugements du TGI de Paris, ne figure dans aucun texte.

Pire, je reste convaincu pour ma part d'une erreur intellectuelle à vouloir systématiquement opposer deux régimes juridiques identifiés sous le vocable l'un, d'hébergeur et l'autre, d'éditeur. Le premier se référerait au statut des intermédiaires techniques fixé par la LCEN (qui n'utilise pas le terme "hébergeur"). Le second ferait référence à un régime juridique où l'intermédiaire serait reconnu responsable - quasi automatiquement - des contenus stockés sur ses serveurs.

Pourquoi, à mes yeux, cette dichotomie est fausse. Tout simplement car le droit ne la reconnaît.

Si on reprend les textes juridiques, nous avons plusieurs régimes de responsabilité :
- le régime de droit commun fixé aux articles 1382 et suivants du Code civil. Le principe - datant de 1804 - est résumé classiquement de la façon suivant "faute - cause - préjudice". Ainsi, quiconque commet une faute génératrice d'un préjudice se doit de la réparer. Donc, la responsabilité de droit commun nécessite une chose : démontrer l'existence d'une faute.
- le régime dérogatoire fixé au sein de la LCEN au bénéfice des intermédiaires de l'internet définit à l'article 6-I-2 de la LCEN. Dans ce régime, la responsabilité du prestataire n'est engagée que si - ayant connaissance d'une activité ou d'un contenu manifestement illicite, il n'a pas agi promptement afin de le ou la faire cesser.
- le régime dérogatoire fixé à l'article 93-3 de la loi de 1982 en matière d'infraction de presse commise sur l'internet. Ici, c'est le régime dit des éditeurs qui s'applique : le directeur de la publication est responsable des contenus qu'il édite.
- l'exception au régime dérogatoire fixé au dernier alinéa de l'article 93-3 de la loi de 1982, exception (largement contestable, on va en parler bientôt !) créée par la loi HADOPI, et destinée à alléger la responsabilité éditoriale pour les forums de discussion.

Donc, si on résume, nous avons 3 régimes qui peuvent s'appliquer :
- le droit commun
- le régime dérogatoire de la LCEN pour les intermédiaires de l'internet
- le régime de responsabilité éditoriale pour les seules infractions de presse.

Et donc, naturellement, des fois je m'interroge : pourquoi vouloir à tout prix qualifier "d'éditeur" un intermédiaire de l'internet dans une affaire de contrefaçon. Car, même qualifié d'éditeur, seul le régime de droit commun ou celui de la LCEN s'applique ; deux régimes totalement indifférents à la qualification d'éditeur.

En effet, comme indiqué rapidement précédemment, le régime de l'éditeur suppose que le directeur de la publication endosse la responsabilité d'autrui. En matière de diffusion par exemple de petites annonces sur une plate-forme de contenu, la responsabilité du site ne sera pas automatique : soit elle s'intégrera dans les critères posées par la LCEN (si on est sur le terrain du régime de l'hébergeur), soit elle supposera à la victime de démontrer l'existence d'une faute de la part de l'intermédiaire.

Certains pourraient rétorquer que la simple diffusion des contenus incriminés démontre l'existence d'une faute, à savoir une atteinte à une obligation de vigilance et/ou de surveillance qu'aucun contenu illicite ne sera diffusé sur la plate-forme. Seulement, c'est faux. Faisons un peu d'analogie juridique et remontons à l'époque des affaires Altern, à une époque où aucun régime dérogatoire n'avait été créé par la loi. Les hébergeurs étaient donc jugés sur le terrain du droit commun et les juges recherchaient si des fautes pouvaient être reprochées à ces intermédiaires à la suite de la diffusion des contenus.

Dans un arrêt du 8 juin 2000 (symbolique, car c'est la date de la Directive eCommerce !), la Cour d'appel de Versailles jugeait ainsi :

"Considérant qu'à l'occasion de l'exercice de son activité, une société prestataire d'hébergement est tenue à une obligation de vigilance et de prudence (...) qui s'analyse en une obligation de moyens portant sur les précautions à prendre et les contrôles à mettre en œuvre pour prévenir ou faire cesser le stockage et la fourniture de messages contraires aux dispositions légales en vigueur ou préjudiciables aux droits des tiers concernés ; que cette obligation de moyens, qui n'implique pas l'examen général et systématique des contenus des sites hébergés, doit néanmoins se traduire, au stade de la formation du contrat avec le client-créateur de site, par des mesures préventives telles la prohibition de l'anonymat ou de la non-identification, l'adhésion à une charte de comportement ou tout autre procédé incitatif au respect des textes et des droits des personnes, et, au stade de l'exécution du contrat, par des diligences appropriées pour repérer tout site dont le contenu est illégal, illicite ou dommageable afin de provoquer une régularisation ou d'interrompre la prestation ; qu'indépendamment des cas où elle en est requise par l'autorité publique ou sur décision judiciaire, de telles diligences doivent être spontanément envisagées par la société prestataire d'hébergement lorsqu'elle a connaissance ou est informée de l'illégalité, de l'illicéité ou du caractère dommageable du contenu d'un site ou lorsque les circonstances ou modalités de la réalisation, de l'évolution ou de la consultation d'un site, auxquelles elle doit veiller par des outils, méthodes ou procédures techniques d'analyse, d'observation et de recherche, la mettent en mesure d'en suspecter le contenu ; que, dans ces hypothèses, ces diligences ne trouvent, sous le contrôle du juge, d'autres limites que l'incompétence ou l'abus de droit de l'hébergeur à apprécier l'illégalité, l'illicéité ou le caractère dommageable du contenu litigieux ; qu'en dehors de ces hypothèses, il ne peut être fait grief à cet hébergeur de ne pas avoir contrôlé le contenu d'un site qu'il a pu légitimement ignorer".

Cet arrêt de la Cour d'appel de Versailles rendu - je le répète - sous le régime du droit commun résume tout : 1) une faute doit être démontrée, 2) une obligation de moyens est à la charge de l'intermédiaire 3) intermédiaire qui doit mettre en oeuvre des mesures appropriées.

Ces principes avaient été déjà repris dans plusieurs affaires. Allant plus loin, une affaire permettait d'apprécier les obligations que l'on mettait à la charge de l'intermédiaire. Il s'agissait ainsi de l'hébergement par Multimania d'un site en faveur du "NSDAP", le parti nazi. Les juges avaient été saisis et ont répondu cela :

"la responsabilité du fournisseur d’hébergement devant s’apprécier selon ses compétences propres et non selon les compétences idéales de tiers rompus au domaine de la lutte contre le racisme et l’antisémitisme, aucune faute ne peut être retenue à l’encontre de Multimania." (TGI Nanterre, 24/05/2000)

En clair, on ne pouvait pas reprocher à Multimania de ne pas avoir "mot-clétiser" le terme "nsdap" en raison de ses compétences propres.

Pour revenir au jugement du Tribunal de grande instance de Paris du 26 octobre 2010, celui-ci est - dans son raisonnement juridique - critiquable à plus d'un titre :

1/ les juges inversent les régimes de responsabilité. Ils recherchent si eBay peut recevoir la qualité "d'éditeur" (sous-entendu soumis au droit commun de la responsabilité). Et donc, comme il ne peut pas être éditeur, il est hébergeur.

Sur le plan juridique le raisonnement est aberrant : lorsque l'on a un principe et une exception, on recherche d'abord si la matière examinée relève de l'exception. Et si elle ne peut relever de l'exception, elle reste dans le champ du droit commun.

Ainsi, pour déterminer quel régime de responsabilité s'applique à eBay, les juges auraient dû rechercher si eBay peut revêtir la qualification d'hébergeur et en aucun cas rechercher si eBay ne revêt pas la qualité faussement qualifiée d'éditeur.

Finalement, le raisonnement suivi par le Tribunal de grande instance de Paris n'aboutit qu'à un seul et unique résultat : faire du régime dérogatoire posé par la LCEN, le droit commun et transformer le droit civil en pure exception.

2/ les juges font improprement référence au concept d'éditeur. Je l'ai expliqué plus haut. En matière de contrefaçon, la question de savoir si l'intermédiaire est ou non "éditeur" n'a strictement aucun sens.

La seule question qu'il faut se poser c'est de savoir si - de manière positive - l'intermédiaire en question entre dans le champ de définition de l'hébergeur ou non.

3/ les magistrats ne vont pas suffisamment loin dans leur analyse. En demeurant sur la simple recherche de savoir si eBay est éditeur ou non, les juges n'ont pas réalisé une correcte analyse juridique.

4/ En face également, au regard notamment du jugement, il semble que les demandeurs ne soient pas allés suffisamment loin. Si on retient leur analyse, à savoir qu'eBay ne peut bénéficier du régime de l'hébergeur (et donc retombe dans le régime du droit commun), les éléments retranscrits dans le jugement ne permettent pas de déterminer si oui ou non les demandeurs ont cherché à démontrer des fautes de l'intermédiaire.

Ainsi, cette décision est une mauvaise décision. Non pas en raison de sa conclusion, mais tout simplement au regard du raisonnement juridique suivi par les juges. La seule chose que de nombreuses personnes retiendront est simple : eBay est hébergeur, la contrefaçon peut prospérer. Mais c'est faux. Et derrière, ce sont des décisions comme celle-ci qui souvent, trop souvent, peuvent servir d'appui à des demandes en faveur d'une refonte voir d'une disparition du régime dérogatoire des intermédiaires de l'internet.

On ne peut donc appeler qu'à une chose : une meilleure analyse juridique de la situation. Il faut absolument que sur des litiges comme ceux-ci, une extrême rigueur soit suivie :
- analyser la situation ;
- vérifier si la situation entre ou non dans les prévisions d'une exception ;
- à défaut faire une application du droit commun.

C'est à cette condition que ce fameux régime des intermédiaires de l'internet demeurera, car il a sans doute encore vocation à perdurer afin de permettre à l'internet de continuer son développement et d'offrir une réelle place à l'innovation.

Source : TGI Paris, 3e Ch., 26/10/2010, SARL MACEO et a. c/ Société eBay Inc, SARL eBay Europe et SA eBay France (inédit)