Ventes aux enchères et courtage en ligne refont débat à l'Assemblée nationale

La Commission des lois de l'Assemblée nationale vient d'examiner la proposition de loi de libéralisation des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques. Ce texte tend à réformer les dispositions de la loi du 10 juillet 2000 relative aux enchères.

A ce jour, le cadre existant est fixé par les articles L. 320-1 et suivants du Code de commerce. L'article L. 320-1 du Code du commerce prévoit que :

"Nul ne peut faire des enchères publiques un procédé habituel de l'exercice de son commerce."

Ce principe est tempéré par une exception prévue à l'article L. 320-2 qui prévoit que "sont exceptées de l'interdiction prévue à l'article L. 320-1 les ventes prescrites par la loi ou faites par autorité de justice, ainsi que les ventes après décès, liquidation judiciaire ou cessation de commerce ou dans tous les autres cas de nécessité dont l'appréciation est soumise au tribunal de commerce".

Parmi les "ventes prescrites par la loi", figurent les ventes volontaires de meubles aux enchères publiques. L'article L. 321-1 du Code de commerce prévoit que :

"Les ventes volontaires de meubles aux enchères publiques ne peuvent porter que sur des biens d'occasion ou sur des biens neufs issus directement de la production du vendeur si celui-ci n'est ni commerçant ni artisan. Ces biens sont vendus au détail ou par lot.

Sont considérés comme meubles par le présent chapitre les meubles par nature.

Sont considérés comme d'occasion les biens qui, à un stade quelconque de la production ou de la distribution, sont entrés en la possession d'une personne pour son usage propre, par l'effet de tout acte à titre onéreux ou à titre gratuit"

Or, l'article L. 321-2 du Code de commerce prévoit que "les ventes volontaires de meubles aux enchères publiques sont, sauf les cas prévus à l'article L. 321-36 organisées et réalisées par des sociétés de forme commerciale régies par le livre II, et dont l'activité est réglementée par les dispositions du présent chapitre".

L'article L. 321-3 du Code du commerce en rajoute en précisant que :

Le fait de proposer, en agissant comme mandataire du propriétaire, un bien aux enchères publiques à distance par voie électronique pour l'adjuger au mieux-disant des enchérisseurs constitue une vente aux enchères publiques au sens du présent chapitre.

Les opérations de courtage aux enchères réalisées à distance par voie électronique, se caractérisant par l'absence d'adjudication et d'intervention d'un tiers dans la conclusion de la vente d'un bien entre les parties, ne constituent pas une vente aux enchères publiques.

Sont également soumises aux dispositions du présent chapitre, à l'exclusion des articles L. 321-7 et L. 321-16 les opérations de courtage aux enchères portant sur des biens culturels réalisées à distance par voie électronique.

Ainsi, le cadre actuel est le suivant prévoit que les ventes aux enchères y compris en ligne relèvent d'un régime juridique particulier. Mais attention, au plan juridique, les acteurs comme "eBay" ne sont pas des vendeurs aux enchères mais des courtiers en ligne sous forme d'enchères. Pourquoi ? Tout simplement car l'intermédiaire n'est pas le propriétaire du bien, ne vend pas le produit et ne procède pas à l'adjudication. Ce point a été rappelé par la justice dans un jugement du Tribunal de grande instance de Paris en date du 25 mai 2010. Les magistrats avaient estimé :

S’agissant de la qualification de l’activité d’eBay, le fait de vendre aux enchères publiques, au sens du chapitre premier du code de commerce (des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques) de son titre deuxième (des ventes aux enchères publiques) de son livre troisième (de certaines formes de ventes et des clauses d’exclusivité), suppose de proposer, en agissant comme mandataire du propriétaire, un bien aux enchères publiques à distance par voie électronique, pour l’adjuger au mieux-disant des enchérisseurs ;

(...)

Le vendeur conserve un rôle actif tout au long du processus de vente, qu’il peut d’ailleurs interrompre à tout moment ;

Le processus, qui s’étale sur une durée choisie, entre plusieurs options, par le vendeur, met en évidence un meilleur enchérisseur ;

Il n’y a toutefois pas d’adjudication, le vendeur restant libre de choisir un autre enchérisseur, moins disant, qui présenterait un meilleur profil et offrirait ainsi plus de garanties, avec lequel il va traiter de gré à gré ;

Il s’ensuit qu’aucune des deux conditions nécessaires pour une vente aux enchères n’est présente

II ressort des dispositions de l’article L 321 -3, alinéa 2 du code de commerce, que le système proposé par eBay s’apparente en réalité à des opérations de courtage en ligne

Deux sénateurs ont déposé en février 2008, une proposition de loi destinée à refondre le régime juridique applicable aux ventes aux enchères notamment à la suite de l'intervention de la Directive "Services". A cette occasion, un article est venu réviser le régime juridique applicable aux courtiers aux enchères réalisées à distance par voie électronique.

Actuellement, ces courtiers ne relèvent du régime des ventes aux enchères publiques que si les opérations de courtage aux enchères portent sur des biens culturels. Cela a donné lieu à de nombreux débats, notamment à une recommandation en date du 22 juillet du Forum des droits sur l'internet.

Adoptée le 28 octobre 2009 par le Sénat, la proposition de loi opère les modifications suivantes en son article 5 :
- modification de la définition du courtage en ligne ;
- création d'une obligation d'information sur le "prestataire de services"
- régime de sanctions administratives
- modification du régime juridique applicable en cas de manquement aux obligations d'information
- pouvoir donné aux juges d'enjoindre au prestataire de respecter ses obligations d'information.

Cette proposition de loi a fait l'objet d'un examen par la Commission des lois de l'Assemblée nationale le 8 décembre 2010. Sur l'article 5, la Commission des lois a adopté deux amendements de son rapporteur tendant à clarifier le régime de sanctions administratives et à supprimer la possibilité de modifier le régime juridique applicable au prestataire de service en cas de manquement à ses obligations d'information.

En conséquence, le nouvel article 5 de la proposition de loi propose la formulation suivante :

« Les opérations de courtage aux enchères réalisées à distance par voie électronique se caractérisant par l’absence d’adjudication au mieux-disant des enchérisseurs et d’intervention d’un tiers dans la description du bien et la conclusion de la vente ne constituent pas des ventes aux enchères publiques au sens du présent chapitre.

« Le prestataire de services mettant à la disposition du vendeur une infrastructure permettant d’organiser et d’effectuer une opération de courtage aux enchères par voie électronique informe le public de manière claire et non équivoque sur la nature du service proposé, dans les conditions fixées à l’article L. 111-2 du code de la consommation et au III de l’article L. 441-6 du présent code. Un arrêté conjoint du garde des sceaux, ministre de la justice, et du ministre chargé de la culture précise les conditions dans lesquelles le prestataire de services porte également à la connaissance du vendeur et de l’acquéreur la réglementation relative à la circulation des biens culturels, ainsi qu’à la répression des fraudes en matière de transactions d’œuvres d’art et d’objets de collection, lorsque l’opération de courtage aux enchères par voie électronique porte sur de tels biens.

« Les manquements aux dispositions du troisième alinéa sont punis d’une sanction pécuniaire dont le montant peut atteindre le double du prix des biens mis en vente en méconnaissance de cette obligation, dans la limite de 15 000 € pour une personne physique et de 75 000 € pour une personne morale.

« Les manquements aux dispositions du troisième alinéa sont recherchés et constatés par procès verbal dans les conditions fixées aux II et III de l’article L. 450-1 et aux articles L. 450-2, L. 450-3, L. 450-7 et L. 450-8 du présent code.

« Le double du procès-verbal, accompagné de toutes les pièces utiles et mentionnant le montant de la sanction encourue, est notifié à la personne physique ou morale concernée. Le procès-verbal indique la possibilité pour la personne visée de présenter, dans un délai d’un mois, ses observations écrites ou orales.

« À l’issue de ce délai d’un mois, le procès-verbal accompagné, le cas échéant, des observations de la personne visée est transmis à l’autorité administrative compétente qui peut, par décision motivée et après une procédure contradictoire, ordonner le paiement de la sanction pécuniaire mentionnée au quatrième alinéa. La personne concernée est informée de la possibilité de former un recours gracieux ou contentieux contre cette décision dans un délai de deux mois à compter de la notification de la sanction.

« Les sanctions pécuniaires et les astreintes mentionnées au présent article sont versées au Trésor public et sont recouvrées comme les créances de l’État étrangères à l’impôt et au domaine.

« Les V et VI de l’article L. 141-1 du code de la consommation peuvent être mis en œuvre à partir des constatations effectuées.

« Toute personne intéressée peut demander au président du tribunal statuant en référé d’enjoindre sous astreinte au prestataire de services qui délivre des informations de nature à susciter dans l’esprit du public une confusion entre son activité et la vente aux enchères par voie électronique de modifier ces informations afin de supprimer cette confusion ou de se conformer aux dispositions du présent chapitre. »

Tout d'abord, la PPL pose le principe selon lequel les opérations de courtage en ligne aux enchères ne sont pas des ventes aux enchères publiques. Ainsi, la PPL fait disparaître l'exception dite "de biens culturels". Ainsi, les opérations de courtage même portant sur des biens culturels ne rentrent pas dans les prévisions du régime des ventes aux enchères. La PPL revient donc sur le mécanisme créé en 2000 et qui avait fait l'objet de nombreuses critiques notamment de la part de la Commission européenne.

Seulement, ces dispositions appellent plusieurs critiques.

En ce qui concerne la définition du courtage.

Selon la PPL,
Les opérations de courtage aux enchères réalisées à distance par voie électronique se caractérisant par l’absence d’adjudication au mieux-disant des enchérisseurs et d’intervention d’un tiers dans la description du bien et la conclusion de la vente ne constituent pas des ventes aux enchères publiques au sens du présent chapitre.

Ainsi, plusieurs critères cumulatifs définissent les opérations de courtage :
- l'absence d'adjudication au mieux-disant des enchérisseurs ;
- l'absence d'intervention d'un tiers dans la description du bien
- et l'absence d'intervention d'un tiers dans la conclusion de la vente.

Par rapport à la définition actuelle du courtage en ligne, les parlementaires ont ajouté plusieurs critères :
1) l'absence d'adjudication s'entend d'une absence d'adjudication au "mieux-disant", c'est à dire à la personne ayant réalisé la meilleur offre ;
2) l'absence d'intervention de l'intermédiaire dans la description du bien.

Ce critère pourrait, dans certaines occasions, être problématique. En effet, avec l'ouverture dorénavant possible des ventes aux enchères sur des biens "neufs", il est possible pour un intermédiaire de proposer à ses divers vendeurs des bases de données contenant les fiches techniques des produits mis en vente afin de faciliter les mises en vente.

Est-ce que la mise à disposition de telles bases de données de "descriptifs produits" susceptibles d'être utilisées par les divers vendeurs peut-elle s'apparenter en une "intervention de l'intermédiaire dans la description du bien" ? Dans l'affirmative, elle pourrait fragiliser la qualification de courtier en ligne applicable à l'intermédiaire.

En ce qui concerne l'obligation d'information

La PPL prévoit
Le prestataire de services mettant à la disposition du vendeur une infrastructure permettant d’organiser et d’effectuer une opération de courtage aux enchères par voie électronique informe le public de manière claire et non équivoque sur la nature du service proposé, dans les conditions fixées à l’article L. 111-2 du code de la consommation et au III de l’article L. 441-6 du présent code. Un arrêté conjoint du garde des sceaux, ministre de la justice, et du ministre chargé de la culture précise les conditions dans lesquelles le prestataire de services porte également à la connaissance du vendeur et de l’acquéreur la réglementation relative à la circulation des biens culturels, ainsi qu’à la répression des fraudes en matière de transactions d’œuvres d’art et d’objets de collection, lorsque l’opération de courtage aux enchères par voie électronique porte sur de tels biens.

La première phrase crée une superposition de personnes. Dans une opération de courtage, nous avons classiquement trois intervenants : le vendeur, l'acheteur et l'intermédiaire.

Ici, le texte commence à mélanger ces différents concepts. En effet, la PPL impose une obligation d'information au "prestataire de services mettant à la disposition du vendeur une infrastructure permettant d'organiser et d'effectuer une opération de courtage". Sauf que non !

Le vendeur, il réalise une seule et unique opération : une vente (ou, si on préfère, il est parti à un contrat de vente). Le prestataire de service offre, quant à lui, l'infrastructure permettant au vendeur - non pas d'effectuer du courtage, mais bien de vendre le produit. Et enfin, le courtage nécessite non seulement un vendeur mais aussi un acheteur.

Sans doute, serait-il préférable de clarifier cette formulation en expliquant que cette obligation d'information est à la charge du "prestataire de services organisant et effectuant des opérations de courtage".

En outre, cet alinéa impose une obligation d'information spécifique au courtier dès lors que les opérations portent sur des biens culturels. Bien évidemment, le texte s'abstient de viser toute définition, tout comme cela avait été le cas en 2000, laissant ainsi demeurer l'incertitude juridique. Rappelons, par exemple, que le conflit qui a opposé le Conseil des ventes volontaires à la société eBay portait principalement sur cette définition des biens culturels, chaque acteur s'appuyant sur des définitions existantes ou créant - en ce qui concerne le Conseil des ventes volontaires - ses propres définitions. Les juges ont même indiqués "que les différentes définitions des biens culturels auxquelles se réfèrent le Conseil et la société eBay se rapportent à des situations précises qui ne sont pas celles de courtage aux enchères de biens culturels et qu’il n’existe pas en l’état de définition des biens culturels visés par l’article L 321-3 du code de commerce, de sorte que l’alinéa 3 est inapplicable"

Pourquoi donc laisser demeurer une telle incertitude et ne pas, enfin, viser spécifiquement un texte définissant les biens culturels ? La PPL impose une obligation d'information en matière d'exportation de biens culturels. En la matière, le régime est fixé à l'article L.111-2 du Code du patrimoine. Pour les oeuvres d'art et les objets de collection, plusieurs définitions coexistent : une définition "culturelle" (article 61 du décret du 19 juillet 2001) et une définition fiscale (article 98A de l'annexe III du Code général des impôts).

Afin de mettre fin définitivement à cette question, ne serait-il pas envisageable de citer dans le corps même de la loi quelles définitions devront être prises en compte par les intermédiaires et ainsi viser la circulation des biens culturels tels que définie à l'article L.111-2 du Code du patrimoine, ainsi qu’à la répression des fraudes en matière de transactions d’œuvres d’art et d’objets de collection tels que définis à l'article 98A de l'annexe III du Code général des impôts.

De telles précisions semblent naturellement nécessaires dès lors que le texte fait l'objet de sanctions pécuniaires susceptibles d'être prononcées par l'autorité administrative.

Sur la sanction financière

Le texte prévoit de créer une sanction financière sur la tête de l'intermédiaire qui a méconnu son obligation d'information. Seulement, celle-ci semble difficilement compréhensible
« Les manquements aux dispositions du troisième alinéa sont punis d’une sanction pécuniaire dont le montant peut atteindre le double du prix des biens mis en vente en méconnaissance de cette obligation, dans la limite de 15 000 € pour une personne physique et de 75 000 € pour une personne morale.

Le fameux 3e alinéa vise deux obligations d'information :
- une obligation d'information générique sur la nature du service proposé
- une obligation d'information spécifique à destination du vendeur et de l'acquéreur du produit sur les diverses réglementations.

A défaut, la sanction est équivalente au double du prix des biens mis en vente (par des vendeurs !) en méconnaissance de l'obligation.

En quoi la sanction semble inopérante ?
- Comment en matière d'enchères peut-on apprécier le prix des biens "mis en vente" dès lors que le prix est déterminé lors de la conclusion de la vente, c'est à dire, entre l'acheteur et le vendeur. Dès lors que l'intermédiaire n'intervient pas dans la conclusion de la vente, le prix final - qui sera fonction du choix du vendeur par l'acheteur, du montant des frais de port, et de tout rabais appliqué - ne sera jamais connu voire archivé sur le site. Les seules informations connues du site sera 1/ la mise à prix et 2/ à un instant (t) la meilleure enchère proposée. A aucun moment le prix du bien ne sera connu. Sauf à estimer que si un bien est mis à prix à 1 euro, son prix alors est de 1 euro.

- Comment en matière de courtage peut-on condamner un intermédiaire pour ne pas avoir communiqué des informations aux acheteurs alors, qu'en raison de sa fonction d'intermédiaire et de courtier n'intervenant pas dans la conclusion de la vente, le courtier n'aura pas forcément connaissance de l'acquéreur. L'information sur les réglementations touchant les biens culturels ne devrait-elle donc pas s'appliquer au "public", comme l'information générique sur la nature de l'activité de l'intermédiaire ?

Sans doute également que l'évaluation de la sanction financière (notamment au regard du critère du prix des biens mis en vente en méconnaissance de ces obligations) sera difficile à réaliser.

Sur le pouvoir du juge et la compatibilité du dispositif au droit communautaire

En créant une sanction et la possibilité pour le juge d'ordonner des mesures à l'encontre de l'intermédiaire, se pose alors une problématique de la compatibilité du dispositif au droit communautaire et notamment au regard de deux dispositions : la directive "notification" et la directive "pratiques commerciales déloyales".

Aux termes de la directive modifiée n° 98/34/CE du 22 juin 1998 prévoyant une procédure d'information dans le domaine des normes et réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l’information, un Etat membre doit informer la Commission européenne et les autres Etats membres de tout projet de règle portant sur un service de la société de l’information. Une règle est considérée comme visant spécifiquement les services de la société de l’information "lorsque, au regard de sa motivation et du texte de son dispositif, elle a pour finalité et pour objet spécifiques, dans sa totalité ou dans certaines dispositions ponctuelles, de réglementer de manière explicite et ciblées ces services".

Les opérations de courtage en ligne sous forme d’enchères constituent des "services de la société de l’information" au sens de la directive, ainsi que l’avait indiqué la Commission européenne au Forum des droits sur l'internet à l'occasion de ses travaux de 2004. Dès lors que ce dispositif est susceptible d’avoir pour objet et pour finalité "spécifiques" de réglementer de manière "explicite et ciblée" ces services, elles doivent  faire l’objet d’une notification à la Commission. Or, une telle notification n’a pas encore eu lieu.

Donc le risque d'inopposabilité de ces dispositions demeure élevé.

Autre disposition communautaire en cause, la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur. En effet, dès lors qu'une "pratique commerciale" est en cause, l'analyse du cadre juridique applicable à ces pratiques commerciales doit obligatoirement s'analyser au regard des dispositions de la directive.

Or, l'article 2 de la directive définit, en utilisant une formulation particulièrement large, la notion de "pratique commerciale" comme "toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs".

La CJUE a eu l'occasion de rappeler ainsi le 9 novembre 2010 (C-540/08, §21) que "la directive se caractérise par un champ d’application matériel particulièrement large s’étendant à toute pratique commerciale qui présente un lien direct avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs. Ne sont ainsi exclues dudit champ d’application, ainsi que cela ressort du sixième considérant de cette directive, que les législations nationales relatives aux pratiques commerciales déloyales qui portent atteinte «uniquement» aux intérêts économiques de concurrents ou qui concernent une transaction entre professionnels".

Surtout, le §30 de la décision de la CJUE poursuit en rappelant que "la directive procédant à une harmonisation complète des règles relatives aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs, les États membres ne peuvent pas adopter, comme le prévoit expressément l’article 4 de celle-ci, des mesures plus restrictives que celles définies par ladite directive, même aux fins d’assurer un degré plus élevé de protection des consommateurs".

Résultant, en créant de nouvelles obligations d'information et - surtout - en les sanctionnant financièrement ou sous la forme d'injonctions judiciaires, la PPL est-elle conforme aux dispositions de cette directive "pratique commerciale déloyale".

Une telle mesure pourrait être compatible s'il est jugé que cette absence de diffusion d'informations "altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu'elle touche ou auquel elle s'adresse, ou du membre moyen du groupe lorsqu'une pratique commerciale est ciblée vers un groupe particulier de consommateurs".

En conséquence, il reviendrait sans doute au législateur d'aménager le régime de sanctions afin de le raccrocher aux dispositions existantes en matière de pratiques commerciales déloyales. Ainsi, sanctions et injonctions judiciaires ne devraient être prononcées que si l'absence d'information est constitutive d'une pratique commerciale déloyale.

Source : Proposition de loi de libéralisation des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques, Texte de la Commission des Lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration de la République, Assemblée nationale, 8 décembre 2010.