L'amour rend aveugle, même sur Facebook

L'adage populaire ne peut trouver de meilleure application que dans ce contentieux entre une banque et le détenteur d'un compte bancaire.

Un homme entre en relation via Facebook avec une femme vivant au Burkina Faso. Ils entretiennent des échanges, se parlent rarement au téléphone, mais ne se voient jamais. Un jour, la femme lui demande d'encaisser le chèque d'une amie et d'envoyer la somme correspondante en Afrique. Comme il l'indiquera plus tard, afin de renforcer ses liens amoureux, il s'exécute.

Le 15 novembre 2014, il dépose sur son compte bancaire ouvert à la Société générale le chèque en question. Le 19 novembre, les sommes sont créditées sur son compte. Sans attendre, il retire alors en liquide en deux fois, 6000 euros. Sommes qui seront envoyées en Afrique.

Or, en application du droit financier, le chèque est toujours crédité "sous réserve de son encaissement". Il apparaît alors que le chèque a été falsifié. Les sommes correspondantes sont alors déduites du compte bancaire du titulaire. L'amoureux devient alors débiteur de sa banque.

Comprenant tardivement la supercherie, il dépose une plainte qui sera classée sans suite, faute de pouvoir identifier l'auteur de l'escroquerie. Il engage en parallèle la responsabilité de l'établissement bancaire, mettant en avant la négligence de la banque qui aurait crédité un chèque falsifié.

Devant la Cour d'appel de Bordeaux, l'argument ne porte pas. Les juges rappellent tout d'abord que "la banque est tenue de créditer le compte de son client qui dépose un chèque du montant de ce chèque immédiatement, en application de l'article L 131-1-1 du code monétaire et financier" et que "La seule exception permettant à la banque de s'opposer au paiement immédiat du chèque remis par son client vise le cas où le chèque présentait une anomalie apparente telle une surcharge ou se révélait d'un montant tel qu'il imposait des vérifications de sa part". Et de conclure que "le chèque est déposé aux risques du bénéficiaire qui devra en supporter le montant en le remboursant à la banque si la provision n'existe pas".

Sur la négligence de la banque, les juges rejettent toutes les demandes:

"Non seulement la banque Société Générale n'a commis aucune négligence, mais en outre il est possible de considérer que c'est monsieur X qui a commis une imprudence en effectuant des paiements ou des retraits sans attendre de savoir si le chèque était effectivement provisionné, car, au vu de la plainte qu'il a déposée auprès des services de police, il a reçu ce chèque sans avoir de créance égale à son montant et il ne connaissait pas l'émetteur du chèque qui serait un ami d'une relation qu'il n'avait jamais rencontrée physiquement pour l'avoir seulement rencontrée sur Internet ou avec qui il avait discuté par téléphone et qui avait, selon ses dires, déménagé sans laisser d'adresse".

En conséquence, la demande est rejetée et le titulaire du compte condamné à rembourser le solde.

CA Bordeaux, 21/12/2017, n° 2016/07417

Peut on être licencié pour quelques tweets postés depuis son bureau?

Peut-on être licencié quand on poste quelques messages Twitter depuis son bureau et pendant ses heures de travail ? Une question que de nombreuses personnes peuvent - ou devraient - se poser.

Un employeur avait décidé de procéder au licenciement de son salarié selon les motifs suivants, exposés dans la lettre de licenciement:

Le 28 juin 2011, nous avons découvert que vous utilisiez massivement l'outil twitter à des fins extra-professionnelles. Ainsi, au cours des seize derniers mois, vous avez gravement manqué à votre obligation de loyauté à l'égard de votre employeur en communiquant sous le nom de la société dont vous être actionnaire, [X], à de multiples reprises pendant vos heures de travail et à partir du matériel appartenant à la société [Y]. 

Il apparaît que vous avez émis au minimum depuis votre entrée dans la société 1.336 tweets depuis votre compte http:/twitter.com/[X] Depuis deux mois, ce sont également 90 tweets qui ont été émis depuis ce même compte. Cela représentant plusieurs dizaines d'heures de travail rémunérées par [Y] alors que vous agissiez pour le compte de la société [X].

Comme toujours, les juges font une analyse au cas par cas de l'usage fait à des fins personnelles de l'outil mis à disposition du salarié à des fins professionnelles. Sans aller jusqu'à interdire tout usage personnel, les magistrats recherchent si cet usage a eu un caractère particulièrement abusif.

En l'espèce, les juges relèvent:

Sur le premier point, la société [X] reproche à son salarié l'envoi de 1336 tweets non professionnels pendant le temps de travail, depuis l'embauche ; quand bien même ce grief serait avéré nonobstant l'absence d'horaire d'envoi des tweets il apparaît, à supposer dans une estimation particulièrement large que chaque envoi ait requis un temps de 1 minute, que l'envoi de l'ensemble des 1336 messages correspond en moyenne à moins de 4 minutes par jour au cours des semaines où [le salarié] travaillait 5 jours et moins de 5 minutes par jour si l'on retient les semaines de 4 jours à compter de janvier 2011, et ce en tenant compte des congés du salarié ;

L'envoi également reproché de 90 tweets en 2 mois, correspond à l'envoi de moins de 3 tweets par jours travaillés (4 jours par semaine) soit moins de trois minutes ; Compte tenu du fait que le salarié n'était soumis à aucun horaire ainsi que le prévoit expressément son contrat de travail, le fait d'avoir le cas échéant, pu consacrer un temps aussi limité à l'envoi de tweets non professionnels, y-compris à des horaires communément retenus comme travaillés ce qui n'est pas démontré, alors que le salarié était au demeurant du fait de ses fonctions, connecté à internet de manière quasi continue, ne peut être retenu comme fautif

L'envoi de 4 tweets par jour, durant les heures de travail, ne constitue pas un usage excessif de l'outil mis à la disposition du salarié par son employeur. Le salarié ne peut donc pas être licencié de ce fait.

Source:
CA Chambéry, 25 février 2016, n° 2015/01264

Être licencié à cause de l'HADOPI, c'est possible.

Par une loi du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet, la France a mis en place la fameuse Haute Autorité pour la Diffusion des oeuvres et la protection des droits sur Internet. Son nom de code : HADOPI. Elle est aujourd'hui connue pour ses avertissements envoyés suite à la détection d'échanges illégaux d'oeuvres protégées par le droit d'auteur.

En effet, le dispositif de la réponse graduée repose sur l’envoi de messages d'avertissement aux titulaires d'abonnements internet ayant manqué à leur obligation de surveillance de leur accès à internet.

La première étape consiste dans l'envoi d'un mail d'avertissement par voie électronique au titulaire de l'abonnement à internet utilisé par la personne réalisant le téléchargement, la diffusion ou l'échange du fichier incriminé.

En cas de réitération dans un délai de six mois suivant l'envoi du premier avertissement, l'HADOPI peut enclencher la seconde étape de la réponse graduée : l'envoi d'un avertissement par message électronique, doublée d'une lettre recommandé. Enfin, et en cas de nouvelle réitération dans un délai d'un an, l'HADOPI  informe le titulaire de l'abonnement par une lettre recommandée que ces faits sont susceptibles de poursuites pénales. Elle peut alors décider de la transmission du dossier au parquet.

Comme rappelé précédemment, l'ensemble du dispositif HADOPI repose sur l'envoi des divers avertissements à une seule et unique personne : le titulaire de l'accès à l'internet - qui demeure tenu en outre à une obligation de sécurisation de son accès Internet. Mais que se passe-t-il quand un salarié télécharge depuis son lieu de travail ? In fine, c'est l'employeur qui devient l'heureux destinataire des notifications.

L'employeur peut alors être tenté d'utiliser ces avertissements pour procéder au licenciement du salarié à l'origine des faits. En effet, l'HADOPI adresse une preuve d'un usage non professionnel d'outils informatiques mis à la disposition du salarié - à des fins professionnelles. En outre, le risque de poursuites pénales accroît la démonstration d'un usage non toléré par l'employeur. Mais, encore faut-il pour l'employeur, démontrer que l'auteur des faits est bien un salarié déterminé.  Deux récentes décisions permettent d'illustrer cela.

Tout d'abord, un salarié avait été licencié pour faute grave à la suite de "téléchargements ou partages d'oeuvres en violation des droits d'auteur ont été constatés, par procès verbaux, tout d'abord le 1er mai 2013 à 11h16, le dimanche 5 mai 2013 à 18h16, puis le dimanche 1er septembre 2013 à 12h14, les faits ayant été commis à partir du logiciel Utorrent, et d'une adresse IP, expressément désignée et correspondant à la connexion internet [du PC sécurité d'un centre commercial]".

A la suite de la réception de ce courrier, l'entreprise avait décidé d'interroger l'ensemble des salariés afin de déterminer lesquels étaient présents aux dates et heures mentionnées par l'HADOPI dans son courrier. A l'issue de ces recherches, l'entreprise identifiait un unique salarié. Elle procédait à son licenciement. Ce dernier contesta, arguant notamment du défaut de sécurisation de l'accès à Internet.

Lors des débats, l'argument fit mouche. La preuve n'était pas aussi évidente. En effet, les juges relèvent que :

La diffusion de l'adresse IP depuis 2009 [comprendre: diffusion de codes Wifi inchangés depuis 2009]  ajoutée à la possibilité de se connecter au réseau Wifi en dehors du poste de sécurité, caractérise ainsi une faille dans le système de connexion, empêchant de retenir que cette connexion devait nécessairement être effectuée depuis le poste de sécurité.

Dans ces conditions, les juges estiment que l'employeur échoue à démontrer la seule responsabilité du salarié. Ils considèrent donc que le licenciement est dépourvu de tout cause réelle et sérieuse.

Autre exemple, un salarié avait été licencié suite à la réception par son employeur d'une courrier émanant de l'HADOPI concernant des téléchargements illégaux effectués depuis l'accès à internet de la société. L'examen du disque dur de l'ordinateur portable avait alors révélé un nombre significatif d'images et de vidéos téléchargées.

Dès lors que le salarié n'avait pas contesté cette utilisation du matériel professionnel lors de son entretien préalable, cette utilisation non professionnelle de l'outil professionnel est de nature à être prise en compte pour justifier un licenciement pour faute.

Source: 
CA Poitiers, 20 janvier 2016, n° 2014/04579
CA Orléans, 21 janvier 2016, n° 2014/01448

Facebook utilisé pour justifier la fin du versement d'une pension alimentaire

Quand le droit s'appuie sur les réseaux sociaux, la suite. Récemment, nous avons vu comment les juges tiennent compte (ou non) des revenus générés par les plates-formes collaboratives pour la fixation du montant de la prestation compensatoire due par un des ex-époux au profit de l'autre.

Récemment, les juges ont eu l'occasion de se pencher sur un autre élément du droit du divorce : la pension alimentaire versée par l'un des parents pour l'entretien de l'enfant à la suite de la séparation.

En effet, et selon l'article 371-2 du Code civil, "Chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant. Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur".

Ainsi, chaque parent est tenu de subvenir aux besoins de ses enfants, et ceci peu importe que l'enfant soit majeur ou non. Le parent qui voudrait cesser le versement de cette pension alimentaire devra alors démontrer que son enfant peut subvenir à ses besoins.

En cela, Facebook peut apporter une aide inattendue:

"[le père] produit un extrait de la page d'accueil Facebook de sa fille mentionnant que l'intéressée a trouvé un emploi en contrat à durée indéterminée dans le Vaucluse"

Sur la base de cet élément, les juges considèrent que la preuve est rapportée que l'enfant peut s'assumer et, en conséquence, qu'il "convient de supprimer la contribution alimentaire du père"

Source:
CA Rennes, 11 janvier 2016, n° 14/08165

Les plates-formes collaboratives, leurs revenus et la prestation compensatoire en cas de divorce

Quand l'économie collaborative s'immisce dans chaque couche du droit. Aujourd'hui, le droit de la famille ou plus exactement, le "droit du divorce". Aux termes de l'article 270 du Code civil, "le divorce met fin au devoir de secours entre époux".

Une des conséquences du divorce est le versement par l'un des époux d'une prestation "destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives". Il s'agit de la fameuse prestation compensatoire.

Cette prestation est destinée à compenser la perte de revenus qu'un des époux pourrait avoir du seul fait du prononcé du divorce - somme qui peut alors se cumuler avec une pension alimentaire versée par l'un des époux à l'autre pour l'entretien des enfants.

L'article 271 du Code civil prévoit une liste d'éléments et de critères que le juge est amené à prendre en considération pour fixer le montant de cette prestation compensatoire comme par exemple "le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu'en revenu".

Qu'en est-il des revenus tirés de l'utilisation, par un des anciens époux, d'une plate-forme collaborative comme Airbnb ou BlaBlaCar?

La Cour d'appel d'Aix-en-Provence s'est penchée sur la question de revenus locatifs générés par l'entremise du site Airbnb. Lors des débats sur la fixation du montant de la prestation compensatoire, l'ex-épouse indiquait qu'elle ne disposait d'aucun revenu.

Néanmoins, les juges relèvent

"Toutefois, à la suite du constat d'huissier établi le 24 mai 2013, à l'initiative de [l'ancien époux] ainsi que des constats d'huissier établis les 27 octobre 2014 et 7 avril 2015, il est démontré que celle-ci a perçu des revenus locatifs en sous louant l'appartement qu'elle occupe, notamment via le site Airbnb pour un montant journalier allant de 280 à 460 euros. 

Celle-ci reconnaît, dans ses écritures, avoir loué des chambres soit à des étudiants, soit dans le cadre d'une activité de chambres d'hôtes ; elle précise avoir perçu pour la location estudiantine un revenu de 1200 euros pour l'année 2011, 1900 euros pour l'année 2012, 3 800 euros pour l'année 2013, 1900 euros pour l'année 2014. S'agissant de son activité de chambres d'hôte, elle indique un chiffre d'affaire s de 354 euros pour l'année 2012, 25 055 euros pour l'année 2013, (soit un bénéfice de 7516 euros), un bénéfice de 13 366 euros pour l'année 2014"

Sur la base de ces éléments, les juges considèrent que "même si l'épouse perçoit des revenus locatifs dont elle ne justifie pas le montant, il est établi l'existence d'une disparité découlant de la rupture du mariage à son détriment".

Est-ce à dire que les revenus tirés d'Airbnb ont été pris en compte pour le calcul de la prestation compensatoire attribuée à l'ex-épouse ? La mention précise des revenus générés ne fait pas de doute que le juge a pris en compte ces derniers dans la détermination des revenus perçus par l'ex-épouse et ainsi déterminer si cela pouvait être de nature à réévaluer le montant de la prestation compensatoire.

Même approche pour des revenus tirés de l'usage de BlaBlaCar par l'ancienne épouse. Lors de l'examen des ressources des deux époux, les juges ont eu l'occasion de se pencher sur le cas de revenus provenant du covoiturage. En l'espèce, ils relèvent :

Si les relevés de compte bancaire afférents à la période du 1er décembre 2014 au 16 juin 2015 font constater qu'à cette époque [l'ex-épouse] appartenait au réseau «BlaBlaCar» les sommes versées en contrepartie d'un service de co-voiturage restent modiques et irrégulières.

Les juges considèrent que ces sommes - en raison de leur montant et de leur irrégularité - n'avaient pas à être prises en compte comme un revenu au sens de l'article 271 du Code civil et ainsi ont été écartées lors l'appréciation du déséquilibre causé par la fin du mariage.

Si les sommes tirées de l'usage d'une plate-forme collaborative demeurent encore faibles, il ne fait pas de doute que les juges tiendront compte de ces revenus complémentaires - dès lors qu'ils quittent le domaine du modique et s'inscrivent dans la durée et la régularité - pour l'appréciation du patrimoine des époux.

Sources:
CA Aix-en-Provence, 27 octobre 2015, n° 14/22596
CA Douai, 5 novembre 2015, n° 14/05295

Louer son logement de manière régulière sur Airbnb n'est pas sans risque juridique

Récemment, la presse se faisait l’écho de la décision de la Mairie de Paris de lancer une opération “coup de poing” contre les locations abusives d’appartements meublés au sein de la capitale. Dans la ligne de mire, le site Airbnb et le fait que de très nombreux logements sont offerts par des particuliers sur ce site.

Si rien n’interdit à un particulier, de manière occasionnelle, d’accueillir à son domicile - moyennant finances - des individus, il en va tout autrement lorsque cette activité devient professionnelle. Cela soulève des questions de nature fiscale - mais éloignons nous de cette matière pour le moment. On retrouve surtout le débat, récemment évoqué, du seuil de qualification d’un internaute en “professionnel” et de l'impact juridique de cette qualification.

Aux termes de l’article L. 631-7 du Code de la construction et de l'habitation  - applicable dans les communes de plus de 200.000 habitants - , "constituent des locaux destinés à l'habitation toutes catégories de logements et leurs annexes, y compris les logements-foyers, logements de gardien, chambres de service, logements de fonction, logements inclus dans un bail commercial, locaux meublés donnés en location dans les conditions de l'article L. 632-1”.

Le même article ajoute que “Le fait de louer un local meublé destiné à l'habitation de manière répétée pour de courtes durées à une clientèle de passage qui n'y élit pas domicile constitue un changement d'usage au sens du présent article". On retrouve ici les critères du professionnalisme : régularité de l’acte de commerce, à savoir une location régulière du bien immobilier “à une clientèle” de passage.

Louer régulièrement son appartement sur Airbnb peut fâcher l’Etat

La première conséquence de cela est de nature pénale. En effet, "Toute personne qui enfreint les dispositions de l'article L. 631-7 ou qui ne se conforme pas aux conditions ou obligations imposées en application dudit article est condamnée à une amende de 25.000 euros”. Oui, 25.000 euros. Et là, je sens que j’ai capté votre attention, non ?

Après, comme on le dit régulièrement, il y a la règle de droit et sa mise en oeuvre. Mais, en l’espèce, elle est mise en oeuvre. Prenons cette ordonnance de référé du Tribunal de grande instance de Paris en date du 21 septembre 2015.

En l'espèce, un agent assermenté du “Bureau de la Protection des Locaux d’Habitation” (BPLH) de la ville de Paris a constaté qu’un logement (situé dans le 3e arrondissement à Paris) était régulièrement proposé à la location sur le site Airbnb. Les propriétaires expliquent qu’ils résident en Anjour, qu’ils ont acheté l’appartement en question comme pied à terre et qu’ils en ont “profité pour louer l’appartement temporairement sur le site Airbnb essentiellement de janvier à mars 2015”. De son côté, le rapport du BPLH relevait que l’appartement avait fait l’objet de locations de courte durée à plusieurs reprises à partir du mois d’octobre 2014.

Sur la base de cette régularité dans la location meublée, les juges ont considéré que les propriétaires avaient fait un “changement d’usage” de cette immeuble - sans respecter les règles applicables. Et qu’en conséquence, la sanction prévue à l’article L. 652-1 du Code de la construction et de l’urbanisme était applicable.

Alors que le Ministère public demandait une amende de 14.000 euros, les juges décidèrent, “au vu des tarifs demandés pour la location de l’appartement”, de fixer l’amende à la somme de 2500 euros. Les propriétaires ayant, en outre, apporté la preuve d’une location de longue durée du bien immobilier, ils échappent à toute astreinte.

Au-delà de la sanction pécuniaire, proposer régulièrement son bien immobilier sur Airbnb peut aussi créer quelques tensions avec son syndic de copropriété.

Louer régulièrement son bien sur Airbnb peut fâcher son syndic

Premier example. Un propriétaire avait donné en location son appartement situé dans le 15e arrondissement. Seulement, sa propre locataire avait décidé à compter du mois de novembre 2012 de proposer à la location, via AirBnb, l’appartement en question et ceci pour des périodes de courte durées à des touristes français et étrangers. En octobre 2014, le syndicat de copropriétaires - excédé par la nuisance provoquée par les allers et venues des touristes - décida de saisir la justice à l’encontre du propriétaire du bien et de sa locataire.

Tout d’abord, les juges reprennent la doxa interne de l’immeuble, à savoir le règlement de copropriété qui dispose que “L'immeuble est destiné à l'habitation. L'exercice des professions libérales est admis à condition qu'il n'en résulte pas des allées et venues de personnes étrangères à la résidence dépassant en moyenne celles résultant d'une utilisation bourgeoise et familiale de l'appartement. En tout état de cause, toute réception de clientèle est interdite entre 20 heures et avant 9 heures".

Les juges relèvent ainsi qu’il “résulte de ces dispositions, claires et insusceptibles de dénaturation, que la destination de l'appartement [du propriétaire] est l'habitation et que le règlement de copropriété n'autorise pas une exploitation commerciale des lieux”.

Deuxième temps du raisonnement: la locataire a-t-il fait une exploitation commerciale des lieux ? Sur la base - notamment d’un constat d’huissier, il apparait les éléments suivants:

1. le locataire est inscrit sur le site Airbnb depuis le mois de novembre 2012
2. Il propose de façon régulière à la location via ce site, l'appartement pour des périodes de courte durée à des touristes français ou étrangers tout au long de l'année et sans que l'appartement soit utilisé à d'autres fins, selon les extraits du site internet Airbnb versés aux débats.
3. Le constat d’huissier réalisé dans l’appartement à la demande du syndic démontre  (i) qu'il n'y a aucun document personnel établi au nom du locataire en titre dans l'appartement, (ii) que la salle de bain est rangée et équipée de façon hôtelière, sans aucun nécessaire de toilette ou objet personnel, (iii) que la chambre dispose d'une commande, laquelle est totalement vides, (iv) qu'un jeu de clés est posé sur la table de la salle à manger, équipée d'un téléviseur sur lequel une étiquette est apposée "Wifi free box X", (v) que de nombreux guides et documents touristiques sont déposés ostentatoirement sur les quelques meubles et (vi) qu'aucun document à caractère personnel n'a été trouvé dans l'appartement.

Il apparaît donc clairement que le logement a changé de destination. Les juges ajoutent alors:

“Or, un logement donné en location touristique n'est plus considéré comme affecté à l'habitation lorsqu'il est donné en location pour des durées inférieures à une année à des touristes de passage, ce qui entraîne un changement d'usage selon le code de la construction et de l'habitation, au sens de l'article L. 631-7 précité : une telle location est irrégulière et illicite si elle n'a pas été autorisée préalablement par l'autorité préfectorale. Les dispositions d'ordre public de ce texte peuvent être invoquées par toute personne y ayant intérêt, y compris le syndicat des copropriétaires. [Le propriétaire] ne justifiant pas avoir demandé ni obtenu une autorisation préfectorale pour louer en meublé touristique de courte durée son appartement destiné à l'habitation, laisse donc une activité illicite se dérouler dans son appartement, alors même qu'aucune utilisation commerciale des lieux n'est permise par le règlement de copropriété”.

Outre le propriétaire, les juges sermonnent également la locataire du bien:

“il y a lieu de rappeler, d'une part, qu'elle exerce une activité illicite dans la mesure où l'appartement est à vocation d'habitation sans qu'une autorisation de l'autorité préfectorale ait été sollicitée ou obtenue et, d'autre part, que cette activité est effectuée en contravention au règlement de copropriété qui s'impose au locataire, alors que le syndicat des copropriétaires dispose d'une action directe à l'encontre du locataire en cas de violation du règlement de copropriété”.

En conséquence, le Tribunal ordonne au propriétaire “de faire cesser l'activité "hôtelière" ou de location saisonnière de courte durée exercée par sa locataire”. Il ordonne également à la locataire “de cesser l'activité "hôtelière" ou de location saisonnière de courte durée qu'elle exerce” dans l’appartement et ceci sous astreinte de 100 euros par jour. Elle est aussi condamnée à verser 2000 euros au syndic de copropriétaires pour l’indemniser des frais d’avocats.

Autre example à propos d’un logement situé dans le 19e arrondissement de Paris. Ici, le propriétaire proposait directement à la location son immeuble sur Airbnb. Comme précédemment, le Tribunal s’appuie tout d’abord sur le règlement de copropriété qui dispose que les locaux de l'immeuble “devront être occupés bourgeoisement (...). Aucun commerce, aucune industrie, aucune profession ne pourront être exercés dans l'immeuble. (...) Les copropriétaires devront veiller à ce que la tranquillité de l'immeuble ne soit à aucun moment troublée par leur fait, celui des personnes de leur famille, de leurs invités, de leur client ou des gens à leur service”.

Le propriétaire a reconnu louer de manière régulièrement son appartement à des touristes par l’intermédiaire du site Airbnb. En outre, “il ne conteste pas les nuisances invoquées par le syndicat des copropriétaires, qui se plaignent d'allers et venues incessants, dont attestent la concierge de l'immeuble et deux occupants”.

Se basant sur l’analyse précédente, le Tribunal ordonne donc au propriétaire de cesser son “activité de location de courte durée de son appartement comme meublé touristique” et ceci sous astreinte de 300 euros par infraction constatée. Il est également condamné à verser 800 euros de frais de justice à son syndic.

Ainsi donc, et au-delà de la question de l'assujettissement de l’utilisateur Airbnb à un certain nombre d’obligations fiscales et sociales, on se rend compte que pratiquer régulièrement l’activité de location de son bien meublé pour de courtes durées peut avoir d’autres lourdes conséquences.

Dans les grandes agglomérations, il ne sera possible de transformer son bien en “meublé touristique” qu’après l’obtention d’une autorisation administrative. A défaut, le propriétaire s’expose à une amende maximale de 25.000 euros.

En complément du risque d’amende, le syndicat de copropriété sera aussi en mesure de forcer le propriétaire de respecter la lettre du règlement de copropriété et ainsi de stopper ses activités (ou de faire cesser les activités de son propre locataire).

Sources:
TGI Paris, référé, 21 septembre 2015, n° 15/57364
TGI Paris, référé, 16 juin 2015, n° 14/60303
TGI Paris, référé, 12 août 2015, n° 15/56027

Quand l'internaute devient-il un professionnel ?

Il semble que cela soit la question du moment tant elle a eu l'occasion d'animer quelques débats parlementaires lors du dernier collectif budgétaire. En effet, la généralisation de plates-formes collaboratives - et de l'économie du même nom - repose la question de la qualification juridique de ces internautes qui font un peu (ou beaucoup) de business en vendant des produits, louant des objets, louant leur appartement (ou certaines pièces de leur appartement), en transformant leur salon en coworking space, en covoiturant des passants, etc.

Derrière cette question, émerge un phénomène appelé communément le paracommercialisme, à savoir le fait pour des individus d'avoir une activité professionnelle sans être pour autant régulièrement déclarés comme professionnel.

Ce phénomène existe sur l’internet. Il n’est pas nouveau. Par une circulaire du 12 août 1987 relative à la lutte contre les pratiques paracommerciales, plusieurs ministres indiquaient qu’il ne pouvait être admis "qu’avec une concurrence devenue plus intense certaines entreprises rencontrent des difficultés, non pas parce qu’elles sont insuffisamment efficaces, mais parce qu’elles perdent des clients au profit de concurrents dont la seule performance consiste à ne pas supporter les mêmes charges".

Il faut noter que le développement de telles activités n’est, en général, pas l’expression d’une volonté d’échapper à un régime juridique. La circulaire du 12 août 1987 rappelait, d’ailleurs, que "le développement des pratiques paracommerciales est un mouvement spontané qui témoigne souvent moins d’un désir de fraude que d’initiatives naturelles de personnes ou d’organismes voulant développer leur activité sans prendre connaissance des règles qui leur sont applicables".

Comment le droit définit un professionnel ? 

Le droit commun fait référence à une notion centrale, le commerçant, et plus rarement à  celle de professionnel. L’article L. 121-1 du Code du commerce précise que "sont  commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle". Selon l’article L. 110-1 du même code, sont notamment des actes de commerce, "1º tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en œuvre". Un double critère est donc appliqué : celui de la réalisation de certaines activités (actes de commerce, etc.) et celui de l’exercice de cette activité à titre habituel.

La jurisprudence a pu estimer que l’activité commerçante s’entend d’une "occupation sérieuse de nature à produire des bénéfices et à subvenir aux besoins de l’existence". Les juges ont donc apporté une précision complémentaire à savoir la nécessité, pour le commerçant, d’avoir une activité susceptible de lui procurer des revenus suffisants pour vivre.

Ces critères (activité, habitude, rémunération) sont repris par d’autres textes, par exemple, en matière de droit du sport, en matière de protection sociale ou en matière fiscale.

Où se situe la frontière entre un professionnel et un non professionnel?

Au début des années 2000, j'avais eu l'occasion de coordonner les travaux du Forum des droits sur l'internet (aujoud'hui disparu, une sorte d'ancêtre du Conseil national numérique) sur les relations commerciales entre particuliers. La question - centrale - était de correctement qualifier un vendeur (professionnel ou non) afin de déterminer les règles applicables.

Dans ce rapport datant de 2005, on avait conclu que plusieurs critères permettent de qualifier de professionnel un particulier. Le changement de statut du particulier ne sera pas lié à l’application d’un seul de ces indices mais au constat que l’internaute en remplit plusieurs. Et donc de conclure que c’est "un faisceau d’indices qui déterminera le statut exact du vendeur".

Les indices sont les suivants:

• la régularité de l'activité: les juges rechercheront si le vendeur procède à son activité de manière fréquente et régulière et non pas de manière occasionnelle. La doctrine administrative a ainsi pu estimer que "le particulier qui se livre à titre habituel à des actes de vente sur un site marchand est un commerçant de fait au sens de l’article L. 121-1 du Code du commerce". La circulaire du 12 août 1987 avait adopté le même critère en estimant qu’en "aucun cas, la vente d’objets mobiliers personnels par un particulier [qui ne souhaite pas devenir un professionnel], qu’elle soit réalisée dans des lieux publics ou privés, ne doit présenter un caractère habituel".
• le caractère lucratif de l’activité : les juges tenteront de déterminer si le vendeur souhaite tirer des revenus de son activité. L’absence de revenus suffisants pour vivre n’est pas pour autant un élément suffisant pour prouver le caractère non lucratif de l’activité.
• l’intention d’avoir une activité professionnelle : ce critère permet de déterminer la volonté réelle du vendeur. Pour démontrer cette intention, il est possible de recourir à plusieurs indices de commercialité : 

1. la réalisation d’actes de commerce au sens de l’article L. 110-1 du Code de commerce. Ainsi, un particulier réalisant à titre habituel des actes d’achats pour revendre pourra être considéré comme un professionnel. Cela a notamment été jugé en 2006 pour un vendeur utilisant eBay ;
2. l’existence d’un système organisé de vente à distance : il s’agira par exemple de la réalisation par le vendeur d’une page personnelle présentant les objets mis en vente, de l’ouverture d’une boutique virtuelle, de la rédaction de conditions générales de vente, de la réalisation de publicités, de l’utilisation d’outils professionnels d’expédition des produits voire de l’aménagement de locaux destinés spécifiquement à cette activité marchande.

Cette liste ne fait intervenir aucun seuil de valeur à partir duquel le vendeur serait considéré comme un professionnel. En effet, les principes jurisprudentiels et issus des textes communautaires s’opposent à l’intégration d’un tel critère qui pourrait, en outre, être perçu comme arbitraire, voire artificiel.

Et donc, ici réside une difficulté pour le juriste, mais également le fiscaliste ou le parlementaire. L'activité professionnelle ne se déduit pas d'un seuil ou d'un volume de ventes. Elle se déduit d'un comportement, celui de l'internaute ou de l'individu qui agit comme un professionnel en essayant, de manière régulière, de tirer un profit.

Pourquoi ne pas envisager un seuil arbitraire ? 

La question s'est déjà posée à plusieurs reprises. Le rejet de tout seul de qualification en professionnel repose sur une réalité économique. Outre l'aspect arbitraire, un internaute qui réaliserait pour  - disons - 5000 euros de revenus sur des plates-formes collaboratives pourra être considéré comme un professionnel ou non. Par exemple, un internaute qui revend d'occasion sa voiture sur LeBonCoin pourra sans doute dépasser ce seuil de 5000 euros mais n'est pas un professionnel. Un internaute qui sous-loue régulièrement sur Airbnb une pièce de son appartement (disons 50 fois pour un montant de 100 euros) génèrera le même montant, mais sa qualification en professionnel ne fera presque plus de doute. A noter qu'eBay avait instauré une idée de seuil de 2000 euros.

La question du seuil est revenue récemment, lors des débats autour du Projet de loi de finances pour 2016. Elle s'était posée lors de la discussion du Projet de loi de finances rectificative pour 2008 ! A l'époque, le Sénateur Marini avait déposé un amendement tendant à instituer un seuil de 5000 euros ou plus de 12 transactions pour qualifier un internaute de professionnel. Cette proposition n'avait jamais prospéré tant les seuils étaient irréalistes. Un internaute vendant plus de 12 livres d'occasion auraient eu à déclarer les revenus ainsi générés sur sa déclaration d'impôts sur le revenu.

En l'absence de seuils, le Parlement a adopté en décembre un autre dispositif.

En application de l'article 87 de la loi de finances pour 2016, les plates-formes collaboratives seront tenues de fournir "à l'occasion de chaque transaction, une information loyale, claire et transparente sur les obligations fiscales et sociales qui incombent aux personnes qui réalisent des transactions commerciales par leur intermédiaire". Mais surtout, "les entreprises adressent, en outre, à leurs utilisateurs, en janvier de chaque année, un document récapitulant le montant brut des transactions dont elles ont connaissance et qu'ils ont perçu, par leur intermédiaire, au cours de l'année précédente".

Une telle obligation d'information n'est pas sans conséquence. Comment un internaute réagira lorsqu'il recevra ce récapitulatif annuel envoyé par sa plate-forme collaborative préférée - surtout sachant que copie de ce récapitulatif annuel est également transmis aux administrations fiscales et sociales ?

Sans doute qu'il interrogera la plate-forme sur le fait de savoir s'il doit déclarer ces revenus à l'administration fiscale. La plate-forme aura plusieurs choix: soit délivrer une information spécifique et personnalisée ("Non mon bon monsieur, vous n'êtes pas professionnel" ou "Mais oui, vous devez même vous inscrire au RCS!"), soit renvoyer à ses pages d'informations, génériques et sans doute difficilement compréhensible pour l'internaute lambda.

A défaut de seuil, l'internaute ne saura pas comment se comporter. Sans doute qu'une grande partie ajoutera spontanément à sa déclaration de revenus, les sommes ainsi générées par l'usage des plates-formes collaboratives. Ils paieront donc de l'impôt sur des revenus qui n'auraient pas été forcément qualifiés de revenus d'activité professionnelle.

Peut-être que dans le futur, la question de l'élaboration de seuils reviendra à l'ordre du jour. Il est clair que l'envoi de récapitulatifs annuels à tous les internautes sera source de confusion auprès de particuliers qui ne sauront plus dans quelle catégorie ils se trouvent.

Devra-t-on imaginer un mécanisme de présomption simple, où au-delà d'un seuil arbitraire, l'internaute serait présumé être un professionnel, libre à lui ensuite de renverser cette présomption en démontrant qu'il ne rentre pas dans les critères comportementaux du professionnel ?

Dans tous les cas, la question va devoir se poser. Si le mécanisme d'information généralisée peut adresser la problématique sur le terrain de l'impôt et des cotisations sociales, la qualification en professionnel emporte de nombreuses conséquences. Application des règles spécifique du droit de la consommation (comme le droit de rétractation), obligation d'inscription dans des registres professionnels, souscription d'assurances professionnelles, etc. Le sujet demeure ouvert.

Un usage immodéré d'internet à des fins personnelles justifie le licenciement. Encore faut-il le prouver

Voici 14 ans, et avec son célèbre arrêt Nikon, la Cour de cassation marquait la frontière entre ce qui relevait de la vie privée et de la vie professionnelle dans l'usage des outils informatiques mis à la disposition des salariés par leurs employeurs.

Depuis, le contrôle de l'activité des salariés et son corollaire, la consultation de sites internet "non professionnels" par des salariés, sont devenus une cause régulièrement utilisée par l'employeur pour engager une procédure disciplinaire, voire un licenciement.

Au fil du temps, la jurisprudence a construit une approche cohérente. En 2008, la Cour de cassation rappelait que "les connexions établies par un salarié sur des sites internet pendant son temps de travail grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail sont présumées avoir un caractère professionnel de sorte que l’employeur peut les rechercher aux fins de les identifier, hors de sa présence".

Plusieurs débats ont alors émergé. Tout d'abord, celui de savoir si la consultation de sites internet "non professionnels" se fait dans une limite non acceptable - la jurisprudence reconnaissant la possibilité d'une consultation "raisonnable" de sites non professionnels.

Ensuite, celui de savoir si la surveillance du salarié par l'employeur - ce que permet le pouvoir de direction de l'employeur - s'est faite de manière légale (information préalable, respect de la loi informatique et libertés, etc.).

Enfin, celui de l'imputabilité des faits. Dès lors que l'employeur estime qu'un volume important de connexions personnelles a été enregistré sur un poste informatique, encore faut-il démontrer que le salarié visé en est bien à l'origine. Il faut rappeler qu'en la matière, il revient toujours à l'employeur d'apporter la preuve des faits qui sont reprochés à un salarié.

Quelques exemples récents viennent illustrer cette jurisprudence.

Tout d'abord, un employeur avait licencié une salariée au motif que "une très grande partie de votre temps de travail sur les trois derniers mois a été consacrée à la consultation de divers sites internet non professionnels. Ce comportement est également fautif et dénote un manque de loyauté total vis à vis de l'entreprise. Nous en avons le témoignage et quelques preuves".

Les juges confirment l'analyse de l'employeur en estimant que:

"le rapport d'activité des connexions internet de [la salariée] pendant la période de juillet 2013 à octobre 2013 [montre des] consultations pouvant occuper jusqu'à 20% du temps de travail de la salariée; que la salariée dénonce vainement 'un grossier montage informatique ' alors que ces résultats portent sur les connexions opérées sur l'ordinateur professionnel de la salariée pendant son temps de travail".

Les juges considèrent que cette consommation excessive de sites personnels constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement - sans pour autant y voir une faute grave.

Une autre affaire concernait un employeur qui reprochait à un salarié d'avoir utilisé un ordinateur de l'entreprise aux fins de se connecter à des sites pornographiques, des faits contestés par ce salarié "qui affirme que de nombreux salariés avaient accès au poste informatique et que l'employeur n'établit pas qu'il ait été l'auteur de ces connexions".

Pour démontrer les faits, "l'employeur verse aux débats un relevé des connexions internet effectuées à partir dudit ordinateur mentionnant la consultation de sites pornographiques ainsi que l'emploi du temps du salarié mettant en évidence sa présence au sein de l'entreprise lors de ces connexions".

Néanmoins et comme le rappellent les magistrats:

"il ne résulte pas des éléments versés aux débats que [le salarié] ait été le seul salarié à avoir accès au poste informatique et qu'il ait bien été présent devant l'ordinateur lors des créneaux horaires concernés. En effet, il résulte des éléments produits en cause d'appel que le local contenant le poste informatique était accessible à plusieurs salariés pour leur permettre d'effectuer leurs commandes, que chaque salarié devait obtenir la clé dudit local en signant au préalable un registre auprès de l'agent de sécurité ; que le registre n'étant pas produit aux débats, il n'est pas possible de déterminer avec certitude que le salarié ait été le seul à avoir accès au local lors des connexions internet susvisées et, ce, d'autant qu'il ressort de la lecture du listing de connexions qu'un nombre important de sites non professionnels était visité à partir de ce poste informatique". 

Dans ces conditions, les juges ont estimé que les preuves fournies "ne permettent pas de tenir les faits reprochés au salarié comme établis avec certitude, en sorte que, le doute devant profiter au salarié comme prévu à l'article L.1235-1 du code du travail, l'existence d'une cause réelle et sérieuse de licenciement et a fortiori d'une faute grave doit être écartée".

Autre et dernier exemple, un employeur avait licencié son salarié pour un usage abusif de sa connexion internet. Dans la lettre de licenciement, il mettait notamment en avant plusieurs listings internet avec la mention des heures de consultation des sites internet. Par exemple, l'employeur relevait des connexions régulières sur Booking, Voyages SNCF, Venere, Best Western, Tripadvisor, Expedia, Yves Rocher, Leroy Merlin, etc.

Pour sa défense, le salarié alléguait qu'il n'est pas démontré que ce soit lui l'auteur de la consultation sur tous les sites relevés. Mais les juges rejettent l'argument estimant, "qu'outre le fait que [le salarié] reconnaît implicitement qu'il visite ces sites dans ses courriers en indiquant 'mon contrat ne stipule pas un article m'interdisant de surfer sur internet entre 12h et 14h, [plusieurs témoins] confirment que chaque salarié disposait d'un ordinateur avec un accès internet pour chacun d'eux, utiliser leur propre PC et n'avoir jamais utilisé celui [du salarié]".

Sources:
CA Douai, 27 novembre 2015, n° 14/04368
CA Amiens, 2 décembre 2015, n° 14/01023
CA Versailles, 7 janvier 2016, n° 13/04949

Sur Facebook, on peut (sous conditions) vouloir "exterminer une directrice chieuse"

Depuis la généralisation de l'usage de Facebook, plusieurs employeurs ont tenté de s'appuyer sur les propos qui y étaient tenus par des salariés pour justifier leur licenciement. A chaque fois, les magistrats font une analyse précise de l'affaire afin de vérifier que les propos qui y sont tenus peuvent être utilisés dans le cadre d'une procédure disciplinaire.

Le premier élément recherché par les juges demeure la publicité des propos. Les propos tenus sur Facebook sont-ils tenus publiquement ou non ? La loi ne fixe pas une limite claire entre une correspondance privée et ce qui relève de la correspondance publique. En l'absence de texte, les juges sont venus construire une jurisprudence assez complète en la matière. Relève de la correspondance privée, un message diffusé par une personne à une autre personne identifiée ou diffusé dans le cadre d'une communauté d'intérêt, autrement dit un groupe de personnes qui ont été choisies.

Et donc la question habituelle est la suivante: les propos tenus sur Facebook sont-ils librement accessibles ? Ou simplement diffusés dans le cadre d'une communauté d'intérêts ? Dans l'affirmative, le message incriminé sera considéré comme une correspondance privée inutilisable par un employeur dans le cadre d'une procédure disciplinaire. 

Une récente décision illustre cette frontière. En l'espèce, une salariée mécontente de son employeur avait rejoint un groupe Facebook au doux nom évocateur de "Extermination des directrices chieuses". Selon son employeur, la salariée y a ensuite proféré des propos injurieux et offensant à son égard. Ces propos seront utilisés dans le cadre d'un licenciement pour faute grave.

Mais les juges viennent mettre un coup d'arrêt à la procédure. Ils rappellent tout d'abord le principe précédemment évoqué:

"Cependant la seule existence de propos injurieux et calomnieux sur le réseau social ne suffit pas, en elle-même, à justifier le licenciement d'un salarié, il incombe à l'employeur de démontrer le caractère public des correspondances litigieuses."

Appliqué au cas d'espèce, il apparaît que

les "propos tenus par (la salariée) sur Facebook sont d'ordre privé dans la mesure où les termes employés n'étaient accessibles qu'à des personnes agréées par le titulaire du compte et fort peu nombreuses, à savoir un groupe fermé composé de 14 personnes. Dans ce cadre, les propos de (la salariée) relevaient d'une conversation de nature privée et ne sauraient pour cette raison constituer un motif de licenciement". 

En conséquence, les juges considèrent que l'employeur n'a pas été en mesure d'apporter la preuve des faits reprochés à la salariée. Faute de preuve, le licenciement a été considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse. L'employeur a été condamné à verser 12.000 euros d'indemnités diverses à l'ancienne salariée.

Source: CA Paris, 3 décembre 2015, n° S13/01716

La bonne résolution de 2016

Deux ans déjà après le dernier billet publié sur ce blog commencé voici presque 12 années. Ce n'est pas que le numérique ne me passionne plus. Bien au contraire, il m'a absorbé. Un coup d'oeil matinal à mon fil Twitter démontre que je n'arrête pas de partager des contenus.

Depuis 2 ans, de nombreuses choses sont intervenues. La France s'est dotée de nouvelles lois renforçant l'arsenal mis à la disposition des autorités pour lutter contre le terrorisme et la criminalité. L'économie collaborative - et plus généralement les activités économiques générées par de simples particuliers - explose. Leur statut est régulièrement discuté dans les médias. A partir de quand et surtout de combien devient-on un professionnel ? Finalement, rien de neuf depuis 10 ans.

De même, et de manière régulière, la question du contrôle des contenus publiés sur Internet revient à l'agenda du Parlement. Sans compter sur l'éternel débat autour de la responsabilité des intermédiaires de l'internet qui, encore aujourd'hui, demeure à l'agenda des autorités de Bruxelles.

Si sur le plan professionnel, je me suis éloigné de la France, j'essaye quand même de garder un attachement à ce qu'il s'y passe. Même si en janvier, on annonce toujours de bonnes résolutions, je vais essayer de voir si je peux partager occasionnellement quelques informations glanées deci delà dans l'actualité judiciaire française.  Espérons que j'arriverai à tenir la longueur.

Et d'ici là, bonne année 2016.

Année 2014 : à quoi le secteur numérique doit-il s'attendre comme nouvelles règlementations ?

Qu’attendre en 2014 ? Le programme de travail du Parlement est d’ores et déjà bien rempli et celui des administrations le sera tout autant. Plusieurs textes finissent leur examen par l’Assemblée nationale et le Sénat tandis que d’autres sont annoncés avant la fin de l’année. Un programme de travail qui va aussi laisser une large place au passage par la voie des ordonnances. Face à un Parlement surchargé et à un calendrier allégé pour cause d’élections municipales, le Gouvernement adoptera lui même des réformes législatives par le truchement de ce fameux article 38 de la Constitution.

L’année sera sans doute marquée par de nombreux textes destinés à renforcer les obligations pesant sur les intermédiaires de l’internet ou tendant à renforcer la lutte contre les contenus illicites circulant sur la toile mondiale. Des mesures plus positives en faveur des consommateurs verront également le jour.

D’ores et déjà, petit tour des perspectives de l’année 2014. Sans doute, non exhaustif.

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En janvier : gratuité des frais de port pour les livres, protection des sources des journalistes, accès aux données de localisation, renforcement des obligations des intermédiaires internet, vote par internet et protection des consommateurs

Les réformes débuteront dès le 8 janvier avec l’examen par le Sénat de la proposition de loi visant à encadrer le prix de vente des livres. Il s’agit d’un texte destiné à interdire la gratuité des frais de port ou du moins à tenter de rétablir un équilibre entre les cybermarchands de livres (en particulier Amazon) et les libraires indépendants frappés de plein fouet par la crise. A noter que selon les derniers chiffres publiés par le Ministère de la Culture, les livres sont principalement achetés dans les grandes surfaces spécialisées ou non (à 42%), puis en librairie (23%), puis sur Internet (17%)


Le 16 janvier, l’Assemblée nationale discutera du projet de loi sur la protection des sources des journalistes. Le texte aborde très peu la question du numérique. Une des propositions, pour l’heure écartée, serait de faire bénéficier également les blogueurs - qui n’ont donc pas le statut de journaliste - de cette protection. A noter que le texte sera peut être aussi l’occasion pour le Parlement de discuter du cadre juridique à élaborer autour des fameux lanceurs d’alerte. Un sujet, qui mériterait aussi de figurer, serait la manière dont cette protection des sources des journalistes pourra être garantie dans un univers numérique. A partir du moment, où des données sont collectées massivement par les services de renseignement, incluant notamment les entêtes de courriers électroniques (qui écrit à qui) ou les sites internet visités, sans doute que cette protection - élaborée dans une vision d’échanges physiques - tend progressivement à ne plus répondre aux nouvelles pratiques tant du journalisme que des services d’enquête.


Accès et surveillance toujours, le 20 janvier débutera au Sénat l’examen du projet de loi de géolocalisation. Ce texte est destiné à “patcher” l’effet de décisions de la Cour de cassation qui avaient demandé aux autorités d’enquêtes de se doter d’un cadre juridique plus protecteur des libertés. Par ce texte, il sera dorénavant possible à tout enquêteur de mettre en oeuvre une mesure de géolocalisation d’une personne, d’un véhicule ou de tout autre objet. Un juge des libertés devra autoriser la prolongation de la mesure au delà de 15 jours. Ce texte, conçu pour permettre une géolocalisation de téléphones mobiles, de voitures ou de containers, est plus large dans sa rédaction et devrait permettre une localisation de tout objet. Avec le développement des objets connectés, est-on sûr que les garanties nécessaires ont été prévues ?


Toujours le 20 janvier, mais à l’Assemblée nationale, débute la discussion en première lecture du projet de loi pour l’égalité entre les femmes et les hommes. Ce texte avait été préalablement examiné par le Sénat. Il touche de manière importante les questions internet. Outre le renforcement du délit de cyberharcelement, le texte cherche à imposer de nouvelles obligations aux intermédiaires de l’internet afin qu’ils participent à la lutte contre les discriminations et la propagation de contenus faisant l’apologie ou provoquant aux discriminations. Il soulève clairement la question du rôle des intermédiaires de l’internet, fournisseurs d’accès ou hébergeurs, dans la lutte contre les contenus illicites. Doit-on attendre de ces intermédiaires qu’ils aient un comportement positif (notification aux autorités, suppression, blocage, etc.) dès lors qu’ils ont connaissance de n’importe quel contenu potentiellement illicite et sans passage préalable par un juge ? Le projet de loi “égalité” prévoit actuellement une obligation de signalement aux autorités, et plus précisément à la plateforme PHAROS gérée par le Ministère de l’Intérieur, des contenus provoquant à la discrimination. Néanmoins, aucun moyen supplémentaire n’a été accordé à cette plateforme qui - avec moins de 10 personnes - traite plus de 120.000 signalement chaque année.


Le 21 janvier, le Sénat débutera aussi, en première lecture la proposition de loi sur le vote par internet pour les français de l’étranger aux prochaines élections européennes. Cette modalité de vote avait été autorisé lors des précédentes élections législatives pour la désignation des représentants des circonscriptions hors de France.


Toujours en janvier, le 23 janvier, l’Assemblée nationale discutera de la proposition de loi relative à la sobriété, à la transparence et à la concertation en matière d’exposition aux ondes électromagnétiques. Le texte vise notamment à renforcer les règles relatives à la publicité pour les téléphones mobiles ou les tablettes avec ajout d’un message sanitaire. De même, il interdira l’installation de Wi-Fi dans les écoles accueillant des enfants de moins de 6 ans et à en réduire les autres dans les autres établissements.


Enfin, le 27 janvier, le Sénat discutera en deuxième et dernière lecture du projet de loi relatif aux droits des consommateurs qui transpose une directive réactualisant le cadre juridique de la vente par internet et de la vente à distance. Ce texte, qui fait encore l’objet de nombreuses discussions entre les deux assemblées, a vocation à renforcer l’information des consommateurs et à offrir plus de pouvoirs aux autorités chargés de la lutte contre la fraude. Il ouvre notamment la possibilité pour la DGCCRF de demander au juge d’ordonner le blocage par les divers fournisseurs d’accès à internet de l’accès à un site internet violant les dispositions du droit de la consommation.

Et aussi, plusieurs ordonnances pour plus de dématérialisation ou réformer le droit des contrats à l'heure du numérique

Au-delà des travaux au Parlement, plusieurs textes de nature législative sont attendus. Mais ils devraient être adoptés par voie règlementaire sous la forme d’une ordonnance. Ainsi, dans la loi n° 2013-1005 du 12 novembre 2013 habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l'administration et les citoyens, le Gouvernement a été autorisé à adopter d’ici le mois de novembre 2014 plusieurs ordonnances destinées à :

• Définir les conditions d'exercice du droit de saisir par voie électronique les autorités administratives et de leur répondre par la même voie ; 
• Définir les conditions, en particulier les garanties de sécurité et de preuve, dans lesquelles les usagers peuvent, dans le cadre de leurs échanges avec les autorités administratives, leur adresser des lettres recommandées par courriers électroniques ayant valeur de lettre recommandée lorsque cette formalité est exigée par un texte législatif ou réglementaire, et les conditions dans lesquelles les autorités administratives peuvent user du même procédé avec les usagers qui l'ont préalablement accepté ; 
• Elargir les possibilités de recours aux technologies permettant aux organes collégiaux des autorités administratives, de délibérer ou de rendre leur avis à distance, dans le respect du principe de collégialité.  

De même, dans le projet de loi relatif à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures - qui devrait être discuté et adopté par le Parlement au début de l’année 2014 - plusieurs ordonnances touchant le sujet du numérique sont d’ores et déjà prévues.


Ainsi, le Parlement devrait amorcer une réforme du Code civil et prévoit l’intervention d’une ordonnance pour affirmer les principes généraux du droit des contrats tels que la bonne foi et la liberté contractuelle et notamment “préciser les règles relatives au processus de conclusion du contrat, y compris conclu par voie électronique, afin de clarifier les dispositions applicables en matière de négociation, d'offre et d'acceptation de contrat, notamment s'agissant de sa date et du lieu de sa formation, de promesse de contrat et de pacte de préférence”.


De même, le Gouvernement devrait être habilité à définir, par voie d’ordonnance, les conditions dans lesquelles l'autorité judiciaire peut adresser des convocations, avis et documents par voie électronique, aux auxiliaires de justice, aux experts, et aux personnes impliquées dans une procédure pénale ainsi que définir les garanties de sécurité et de preuve de la transmission applicable à la communication électronique en matière pénale. Il s’agit d’étendre à la matière pénale, les principes de dématérialisation des actes de procédure qui ont déjà cours, notamment, devant les juridictions administratives ou judiciaire en matière civile.

Sans oublier : le décret d'application de la #LPM, la loi post-Lescure et Hadopi, la loi "Habeas Corpus Numérique" ou une grande loi sur le renseignement

Au-delà de ces textes, plusieurs autres textes législatifs ou règlementaires sont attendus. On peut notamment mentionner :

• le décret d’application de l’article 20 de la loi de programmation militaire qui avait modifié les conditions d’accès aux données Internet pour les services de renseignement. Sa publication devra être l’occasion de générer un contentieux afin de vérifier la constitutionnalité de la mesure législative ; 
• l’examen de la proposition de loi de lutte contre le système prostitutionnel. Lors de son examen à l’Assemblée nationale, les députés avaient retiré toute mention au filtrage de sites internet et ne prévoyaient qu’une obligation de signalement des contenus faisant la promotion de la traite d’être humains aux autorités. 
• une loi dite “habeas corpus numérique” relative aux droits et libertés sur internet. Annoncée lors de la campagne présidentielle, ce texte est destiné notamment à renforcer les garanties offertes en matière de fichier de police. Le texte devrait également inclure - à confirmer - un chapitre relatif aux problématiques de neutralité de l’internet, de filtrage et/ou de blocage de contenus, voire de renforcement de la protection des données personnelles - ce dernier sujet étant lui même discuté actuellement à Bruxelles dans le cadre du projet de règlement européen relatif aux données personnelles ; 
• une loi sur les suites du rapport Lescure qui devrait notamment consacrer le transfert des pouvoirs de l’HADOPI au CSA et offrir à cette autorité de nouveaux pouvoirs en matière de lutte contre la contrefaçon et de promotion de l’offre légale. La loi sera sans doute l’occasion de nombreux débats sur le périmètre des exceptions au droit d’auteur, sur la mise en oeuvre de nouveaux mécanismes de rémunération, de révision du mécanisme de la copie privée voire de la mise en oeuvre d’une nouvelle régulation pour les contenus diffusés sur Internet ; 
• une loi sur le renseignement qui devrait réformer le cadre juridique et renforcer les pouvoirs offerts aux services de renseignement. Annoncée lors des débats sur la loi de programmation militaire, le périmètre et les contours exacts de ce texte ne sont pas encore connus.

Enfin, l’année 2014 devrait également être marquée par des initiatives parlementaires en matière du renforcement de la lutte contre la diffusion de messages appelant à la haine raciale. Sans doute qu’un nouveau débat sur la question de la computation des délais de prescription des délits de presse commis sur Internet devrait, de nouveau, agiter les assemblées et les réseaux sociaux.


L’année à venir n’existe pas encore. Nous ne possédons que le petit instant présent.
Profitons en.
Bonne année 2014.

Année 2013, un an de lois et règlements touchant au numérique

L’année 2013 a été l’occasion, notamment dans le domaine de l’enseignement, de faire une large place à la question du numérique et plus spécifiquement de l’internet. L’année est marquée par la poursuite du processus de dématérialisation de l’administration qui, mois après mois, bascule et “numérise” ses procédures. Le numérique n’est plus un secteur à part entière mais se diffuse dans toutes les strates de l’économie et de la vie publique. Cette arrivée se manifeste par des mesures protectrices des - anciens - modèles existants, entre les pharmacies en ligne interdite de présence sur des comparateurs de prix ou des start-ups de transport de personnes qui doivent patienter 15 minutes entre la réservation et la prise en charge d’un client.

Mais la fin de l’année 2013 fut également marquée par de nombreuses mesures relatives à la lutte contre la criminalité et, en particulier, sur la nature et les modalités d’accès aux données circulant sur internet. La loi de programmation militaire a été un tournant particulier, soulevant de vives critiques et oppositions de la part des acteurs économiques et de la société civile. Il ne fait pas de doute que ce sujet sera également présent au cours de l’année 2014.

Le commerce électronique

En matière de développement du commerce électronique et de dématérialisation des transactions, on peut citer la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière qui a transposé le cadre juridique applicable à la monnaie électronique. En particulier, le texte définit d’émission de monnaie électronique comme “La monnaie électronique est une valeur monétaire qui est stockée sous une forme électronique, y compris magnétique, représentant une créance sur l'émetteur, qui est émise contre la remise de fonds aux fins d'opérations de paiement définies à l'article L. 133-3 et qui est acceptée par une personne physique ou morale autre que l'émetteur de monnaie électronique“. En règlement cette émission de monnaie électronique, la loi prévoit que seuls peuvent être émetteurs de monnaie électronique, les établissements de monnaie électronique et les établissements de crédit. Tout autre personne ne peut donc pas valablement émettre de telle monnaie.

D’autre part, autorisé depuis la fin de l’année 2012, la vente en ligne de médicaments a fait l’objet de précisions par un arrêté du 20 juin 2013 relatif aux bonnes pratiques de dispensation des médicaments par voie électronique. Il fixe notamment l’ensemble des règles applicables aux pharmacies en ligne et notamment l’interdiction, pour ces dernières, d’avoir recours à des mécanismes de “recherche de référencement dans des moteurs de recherche ou des comparateurs de prix contre rémunération”. Une contrainte qui n’est pas sans rappeler le délai d’attente de 15 minutes imposé par un décret n° 2013-1251 du 27 décembre 2013 aux véhicules de tourisme avec chauffeurs, et en particulier à ces start-ups qui offrent un service de transport de personne.

Par ailleurs, la loi n° 2013-344 du 24 avril 2013 relative à la prorogation du mécanisme de l'éco-participation répercutée à l'identique et affichée pour les équipements électriques et électroniques ménagers a imposé aux commerçants de faire apparaître sur les factures de vente de tout nouvel équipement électrique et électronique ménager, en sus du prix unitaire du produit, le coût unitaire supporté pour la gestion des déchets collectés sélectivement issus des équipements électriques et électroniques ménagers mis sur le marché avant le 13 août 2005.

Toujours en matière de transparence sur les prix, le décret n° 2013-1141 du 10 décembre 2013 relatif à l'information des acquéreurs de supports d'enregistrement soumis à la rémunération pour copie privée est venu faire application de l'article L. 311-4-1 du code de la propriété intellectuelle. Ce texte prévoit que sont portés à la connaissance de l'acquéreur d'un support soumis à la rémunération pour copie privée le montant de la rémunération propre au support ainsi qu'une notice explicative qui informe de la finalité de cette rémunération et mentionne les possibilités d'exonération et de remboursement. Le décret fixe les modalités d'application de ces dispositions. Il prévoit différentes modalités d'information de l'acquéreur selon que la vente se fait en magasin, par correspondance ou au profit d'un professionnel et précise les diverses procédures en cas de manquement.

Une plus grande mais timide transparence de l’action publique

L’année 2013 a été l’occasion de renforcer - timidement - la transparence de l’action publique. Depuis la loi n° 2013-619 du 16 juillet 2013 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans le domaine du développement durable, l'autorité administrative doit mettre à la disposition du public, sur un site internet, les informations relatives aux accidents majeurs susceptibles de se produire dans des installations impliquant des substances dangereuses. Elle doit aussi informer sur les moyens mis en œuvre pour en assurer la prévention et la réduction des conséquences. Le site devra aussi préciser le lieu où toute autre information pertinente peut être obtenue. Néanmoins, le préfet peut rejeter une demande de communication ou ne pas divulguer une information relative à une telle installation dans le cas où sa consultation ou sa communication porterait atteinte à la confidentialité des informations industrielles et commerciales ou à des droits de propriété intellectuelle.

Par ailleurs, un décret n° 2013-414 du 21 mai 2013 relatif à la transparence des avantages accordés par les entreprises produisant ou commercialisant des produits à finalité sanitaire et cosmétique destinés à l'homme a fixé les modalités de transparence et d'information du public sur les relations (avantages procurés ou conventions conclues) entre les entreprises produisant ou commercialisant les produits à finalité sanitaire et cosmétique destinés à l'homme et certains acteurs de la santé. Ce texte détermine la nature des informations qui doivent être rendues publiques par les entreprises produisant ou commercialisant les produits relevant de la compétence de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé via un site internet public unique. Ces informations sont mises, gratuitement et de façon accessible, à la disposition du public et actualisées de façon semestrielle. Ce mécanisme de mise à disposition du public est ainsi applicable à tous les avantages en nature ou en espèce d'une valeur supérieure ou égale à 10 €. Un arrêté du 3 décembre 2013 est venu fixé les conditions de fonctionnement du site internet public unique. Il prévoit notamment que l'autorité responsable du site internet doit prendre les mesures techniques nécessaires pour assurer l'intégrité du site sur lequel elle rend publiques les informations, leur sécurité et la protection des seules données directement identifiantes contre l'indexation par des moteurs de recherche externes.

Le choc de dématérialisation de la vie publique

Depuis la loi n° 2013-659 du 22 juillet 2013 relative à la représentation des Français établis hors de France, la dématérialisation apparaît dans le processus d’élection des conseillers consulaires et des conseillers à l'Assemblée des Français de l'étranger. Tout d’abord, les électeurs seront informés de la date de l'élection, des conditions dans lesquelles ils peuvent voter ainsi que des candidats ou de la liste de candidats, par envoi électronique ou, à défaut, par envoi postal. En outre, et pour la seule élection des conseillers consulaires, les électeurs pourront également voter par un système de vote électronique, “au moyen de matériels et de logiciels de nature à respecter le secret du vote et la sincérité du scrutin”.

La loi n° 2013-1005 du 12 novembre 2013 habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l'administration et les citoyens a modifié les règles relatives aux décisions administratives. Ainsi, dorénavant, le silence gardé pendant deux mois par l'autorité administrative sur une demande vaut décision d'acceptation. La loi a prévu que la liste des procédures pour lesquelles le silence gardé sur une demande vaut décision d'acceptation devra être publiée sur un site internet relevant du Premier ministre. Cette liste devra mentionner l'autorité à laquelle doit être adressée la demande, ainsi que le délai au terme duquel l'acceptation est acquise.

Toujours afin de renforcer la dématérialisation des procédures, la loi organique n° 2013-1027 du 15 novembre 2013 portant actualisation de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie est venu permettre la publication des actes du Congrès de Nouvelle Calédonie, de sa commission permanente et de son président, du Sénat Coutumier et de son président, de l'Assemblée de province, de son bureau et de son président dans une version électronique de son journal officiel. Ces actes ”peuvent être publiés au Journal officiel de la Nouvelle-Calédonie par voie électronique dans des conditions de nature à garantir leur authenticité”, indique la loi.

Dématérialisation toujours, le décret n° 2013-718 du 2 août 2013 a décidé de la mise en place d’un site internet permettant l'appréciation de la valeur vénale des immeubles à des fins administratives ou fiscale. Ce site est destiné à offrir aux personnes physiques les moyens de procéder à une évaluation de leur bien immobilier lorsqu'elles font l'objet d'une procédure d'expropriation ou d'une procédure de contrôle portant sur la valeur d'un bien immobilier ou lorsqu'elles ont besoin d'évaluer la valeur vénale d'un tel bien pour la détermination de l'assiette de l'impôt de solidarité sur la fortune ou des droits de mutation à titre gratuit. L'accès à ce service s'effectue grâce à une procédure sécurisée d'authentification préalable, déjà utilisée pour la déclaration des revenus en ligne, et pour laquelle le demandeur doit justifier de sa qualité et accepter les conditions générales d'accès au service ainsi que l'enregistrement de sa consultation.

En matière de TVA, les assujettis peuvent émettre et recevoir des factures électroniques en recourant à n'importe quel dispositif technique, à la condition que des contrôles soient mis en place afin d'établir le lien entre la facture émise ou reçue et la livraison de biens ou la prestation de services qui en est le fondement. Plusieurs textes réglementaires sont venus préciser cela. Ainsi, un décret n° 2013-350 du 25 avril 2013 a renforcé les caractéristiques de la signature électronique, qui doit désormais être fondée sur un certificat électronique qualifié et être créée par un dispositif sécurisé de création de signature électronique. De même, un décret n° 2013-346 du 24 avril 2013 relatif aux obligations de facturation en matière de taxe sur la valeur ajoutée et au stockage des factures électroniques. Il élargit les possibilités de stockage hors de France, les assujettis peuvent désormais stocker leurs factures électroniques dans un pays lié à la France par une convention prévoyant soit une assistance mutuelle, soit un droit d'accès en ligne immédiat, de téléchargement et d'utilisation de l'ensemble des données concernées. Ces deux conditions étaient auparavant cumulatives.
Enfin, en matière de dématérialisation, l’arrêté du 19 septembre 2013 a fixé au 2 décembre 2013 l'entrée en vigueur du décret relatif à la communication électronique devant le Conseil d'Etat, les cours administratives d'appel et les tribunaux administratifs. Un précédent arrêté du 12 mars 2013 avait quant à lui fixé les caractéristiques techniques de l'application permettant cette communication électronique. De même, un arrêté du 21 juin 2013 avait prévu la possibilité de communication par voie électronique entre avocats eux mêmes et entre les avocats et la juridiction dans les procédures devant les tribunaux de commerce. Le texte prévoit que ces communications, incluant les envois, remises et notifications des actes de procédure, des pièces, avis, avertissements ou convocations, des rapports, des procès-verbaux ainsi que des copies et expéditions revêtues de la formule exécutoire des décisions juridictionnelles doivent répondre à certaines garanties.

Le processus législatif plus proche des citoyens ?

En application de l’article 11 de la Constitution, un cinquième des membres du Parlement peuvent soumettre à référendum une proposition de loi sous réserve qu’elle obtienne le soutien d’un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales. La loi organique n° 2013-1114 du 6 décembre 2013 portant application de l'article 11 de la Constitution est venue apporter des précisions. Et la voie numérique y trouve une place particulière. En effet, le texte prévoit que le soutien des électeurs est recueilli sous forme électronique. Afin de palier au manque de connexion internet dans tous les domiciles, la loi prévoit que des points d'accès à Internet permettant aux électeurs d'apporter leur soutien à la proposition de loi seront mis à leur disposition au moins dans la commune la plus peuplée de chaque canton ou au niveau d'une circonscription administrative équivalente et dans les consulats.

Un renforcement de la lutte contre la cybercriminalité et des moyens d'accès aux données internet

La loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires est venue refondre les pouvoirs de l’AMF. Le nouveau texte, figurant à l’article L. 621-10 du Code monétaire et financier, prévoit toujours que les enquêteurs et les contrôleurs de l’AMF peuvent, pour les nécessités de l'enquête ou du contrôle, se faire communiquer tous documents, quel qu'en soit le support. Ils peuvent également se faire communiquer les données conservées et traitées par les opérateurs de télécommunications, les fournisseurs d’accès et les divers intermédiaires de l’internet et en obtenir la copie. En outre, et ce qui est nouveau, lorsque l’AMF enquête sur des services financiers fournis par Internet, ses enquêteurs et contrôleurs peuvent, pour accéder aux informations et éléments disponibles sur ces services, faire usage d'une identité d'emprunt sans en être pénalement responsables. La loi étend ainsi la possibilité d’agir sous pseudonymat, déjà offerte aux services de police et gendarmerie pour certaines infractions, aux agents de l’AMF.

Autre réforme en matière de lutte contre la cybercriminalité, la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale est venue, avec son très décrié article 20, renforcer les moyens offerts aux services de renseignement. Adopté malgré de fortes critiques émanant de l’ensemble des acteurs économiques et de la société civile, le texte réécrit tout un cadre juridique prévu en matière d’accès aux données collectées par les acteurs de l’internet. Il étend ainsi l’accès dit “administratif” aux données de données pour diverses finalités englobant non seulement le terrorisme mais également la prévention de la criminalité organisée ou la protection des intérêts scientifiques et économiques de la Nation. Ce texte permet ainsi aux services de renseignement, sans contrôle du juge mais sous un contrôle a posteriori d’une commission indépendante (la CNCIS), d’obtenir des intermédiaires de l’internet toutes “informations ou documents traités ou conservés par leurs réseaux ou services de communications électroniques, y compris les données techniques”. Ces informations pourront être sollicités par des agents des services relevant des ministres chargés de la sécurité intérieure, de la défense, de l'économie et du budget. Enfin, ces documents pourront “être recueillis sur sollicitation du réseau et transmis en temps réel par les opérateurs” aux-dits agents. Cette nouvelle mesure entrera en vigueur le 1er janvier 2015, le temps d’adopter son décret d’application.

Par ailleurs, la loi autorise les agents de l’Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information (ANSSI, service du Premier Ministre) spécifiquement habilités, à obtenir des fournisseurs d’accès à Internet l'identité, l'adresse postale et l'adresse électronique d'utilisateurs ou de détenteurs de systèmes d'information vulnérables, menacés ou attaqués, afin de les alerter sur la vulnérabilité ou la compromission de leur système. Cela pourrait, ainsi, inclure le cas d’individu ayant leur ordinateur infectés par un malware, le transformant ainsi en un PC Zombie ou un bot-net.

En ce qui concerne l’étendue des données conservées par les opérateurs de télécommunication et les fournisseurs d’accès, deux arrêtés - passés inaperçus et non soumis à un contrôle préalable de la CNIL - ont été publié au Journal officiel. Ces textes de nature “tarifaire” fixe les données que les autorités de police, de gendarmerie et les services de renseignement peuvent obtenir de la part de ces intermédiaires. Il fixe également le coût qui pourra être facturé par lesdits intermédiaires.

Un premier arrêté du 21 août 2013 pris en application des articles R. 213-1 et R. 213-2 du code de procédure pénale fixant la tarification applicable aux réquisitions des opérateurs de communications électroniques a ainsi actualisé la liste des données dont les autorités peuvent obtenir communication. Ainsi, le texte offre la possibilité de procéder à une interception du trafic DATA/ IP émis et à destination de l'accès internet, à partir d'éléments caractéristique du compte (identité, adresse IP horodatée...).

Un texte équivalent a été adopté pour les services de renseignement. Il s’agit de l’arrêté du 24 septembre 2013 portant modification de l'arrêté du 26 mars 2012 pris pour application de l'article R. 10-21 du code des postes et des communications électroniques fixant la tarification applicable en matière de communications électroniques à la fourniture des données prévue par l'article L. 34-1-1 du même code.

Ces deux textes insèrent ainsi une nouveauté à savoir, la possibilité “à partir d'une adresse URL de site visité horodatée, d’obtenir les éléments d'identification relatifs à la personne physique, à l'installation, à la connexion, au contrat et aux identifications numériques”. Cet ajout aurait eu le mérite d’être discuté. En effet, le Code des postes et communications électroniques interdit aux opérateurs et fournisseurs d’accès à l’internet de conserver des données de contenus - sauf en cas d’interceptions spécifiquement autorisées. Ici, le texte prévoit une obligation de révéler l’identité du titulaire d’un accès à internet à partir d’une adresse de site visitée. Cela semble signifier que les opérateurs se doivent dorénavant de conserver l’ensemble des adresses visitées par leurs clients permettant ainsi de retrouver qui, à une date et heure données, s’est ou se sont connectés sur ladite page. On semble ici toucher le périmètre des données dites “de contenu”.

Au delà de l’accès aux données techniques ou de contenu, la loi de programmation militaires a également inscrit dans le Code de la défense diverses mesures destinées à assurer la protection des infrastructures vitales (réseaux télécoms, électriques, d’approvisionnement en eaux, etc.) contre toute cybermenace. Le texte offre ainsi à l’ANSSI (Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information), pour répondre à une attaque informatique qui vise les systèmes d'information affectant le potentiel de guerre ou économique, la sécurité ou la capacité de survie de la Nation, la possibilité de “procéder aux opérations techniques nécessaires à la caractérisation de l'attaque et à la neutralisation de ses effets en accédant aux systèmes d'information qui sont à l'origine de l'attaque”. Le texte crée donc un mécanisme de “cyber-riposte” et “d’intrusion légale” dans des systèmes informatiques qui seraient à l’origine d’une attaque informatique. Pour mener à bien ce travail, la loi prévoit que l’ANSSI peut “détenir des équipements, des instruments, des programmes informatiques et toutes données susceptibles de permettre la réalisation d'une ou plusieurs des infractions prévues aux articles 323-1 à 323-3 du code pénal (intrusion et maintien frauduleux dans un système informatique), en vue d'analyser leur conception et d'observer leur fonctionnement”.

De même, la loi prévoit que l’ANSSI (et le Premier Ministre) fixe les règles de sécurité nécessaires à la protection des systèmes d'information des opérateurs d’infrastructure vitale et des opérateurs publics ou privés qui participent à ces systèmes pour lesquels l'atteinte à la sécurité ou au fonctionnement risquerait de diminuer d'une façon importante le potentiel de guerre ou économique, la sécurité ou la capacité de survie de la Nation. Ces opérateurs sont tenus d'appliquer ces règles à leurs frais. Ces règles peuvent notamment “prescrire que les opérateurs mettent en œuvre des systèmes qualifiés de détection des événements susceptibles d'affecter la sécurité de leurs systèmes d'information”. De même, en cas d’incident grave, les opérateurs seront tenus d’en informer le Premier ministre et ses services (ANSSI). Ils devront également, pour répondre aux crises majeures menaçant ou affectant la sécurité des systèmes, appliquer les mesures décidées par le Premier Ministre - qui peut aller jusqu’à ordonner, comme l’ont montré les débats parlementaires, la coupure de l’accès à internet d’un de ces opérateurs.

Enfin, la loi a modifié une infraction relative à l’interception des correspondances privées. Alors qu’étaient sanctionnées, l’installation - de mauvaise foi - d’outils conçus pour réaliser de telles interceptions, la loi de programmation militaire élargit l’infraction en visant toute installation de logiciels “de nature à permettre la réalisation” de telles interceptions.

Côté infractions, la loi n° 2013-711 du 5 août 2013 portant diverses dispositions d'adaptation dans le domaine de la justice en application du droit de l'Union européenne et des engagements internationaux de la France a instauré une nouvelle incrimination de “traite des êtes humains” qui consiste dans le “fait de recruter une personne, de la transporter, de la transférer, de l'héberger ou de l'accueillir à des fins d'exploitation”. Cette infraction fait l’objet d’une circonstance aggravante lorsque la personne a été mise en contact avec l'auteur des faits grâce à l'utilisation d’internet.

Enfin, l’arrêté du 3 octobre 2013 modifiant l'arrêté du 16 juin 2009 portant création d'un système dénommé « PHAROS » (plate-forme d'harmonisation, d'analyse de recoupement et d'orientation des signalements) a ouvert la possibilité aux équipes de l’OCLCTIC de partager plus largement les informations collectées via PHAROS (notamment auprès des services des douanes, de la DGCCRF ou de l’administration fiscale) mais également de pouvoir transmettre des signalements reçus directement aux divers intermédiaires de l’internet afin qu’éventuellement ceux-ci agissent promptement pour faire cesser le contenu et/ou l’activité d’un internaute.

Une éducation au numérique et par le numérique

Au cours de l’année 2013, deux grandes lois sont venues insuffler un vent numérique dans l’éducation nationale. La loi n° 2013-595 du 8 juillet 2013 d'orientation et de programmation pour la refondation de l'école de la République a créé le “service public du numérique éducatif”. Ce service public doit mettre à disposition des écoles et des établissements scolaires une offre diversifiée de services numériques permettant de prolonger l'offre des enseignements qui y sont dispensés, d'enrichir les modalités d'enseignement et de faciliter la mise en œuvre d'une aide personnalisée à tous les élèves. Il doit aussi proposer aux enseignants une offre diversifiée de ressources pédagogiques, des contenus et des services contribuant à leur formation ainsi que des outils de suivi de leurs élèves et de communication avec les familles. Il assurera l'instruction des enfants qui ne peuvent être scolarisés dans une école ou dans un établissement scolaire, notamment ceux à besoins éducatifs de l'élève. En fin, il devra contribuer au développement de projets innovants et à des expérimentations particuliers. Des supports numériques adaptés peuvent être fournis en fonction des besoins spécifiques pédagogiques favorisant les usages du numérique à l'école et la coopération.

La loi fixe également la clé de répartition des charges entre l’Etat et les collectivités. Ainsi, l’Etat aura la charge des dépenses de fonctionnement à caractère directement pédagogique dans les collèges, les lycées et les établissements d'éducation spéciale, dont celles afférentes aux ressources numériques, incluant les contenus et les services, spécifiquement conçues pour un usage pédagogique. Quant à elles, les collectivités auront la charge de l'acquisition et la maintenance des infrastructures et des équipements, dont les matériels informatiques et les logiciels prévus pour leur mise en service, nécessaires à l'enseignement et aux échanges entre les membres de la communauté éducative.
En outre, il est créé un Conseil supérieur des programmes qui devra émettre des avis et formuler des propositions sur l'introduction du numérique dans les méthodes pédagogiques et la construction des savoirs. Par ailleurs, la loi prévoit que la formation à l'utilisation des outils et des ressources numériques devra être dispensée dans les écoles et les établissements d'enseignement ainsi que dans les unités d'enseignement des établissements et services médico-sociaux et des établissements de santé. Elle devra comporter une sensibilisation aux droits et aux devoirs liés à l'usage de l'internet et des réseaux, dont la protection de la vie privée et le respect de la propriété intellectuelle.

En matière d’enseignement supérieure, la loi n° 2013-660 du 22 juillet 2013 relative à l'enseignement supérieur et à la recherche prévoit que le service public de l'enseignement supérieur met à disposition de ses usagers des services et des ressources pédagogiques numériques. Pour les formations dont les méthodes pédagogiques le permettent, ils devront rendre leurs enseignements sous forme numérique. A cette fin et à leur demande, les enseignants peuvent suivre une formation qui leur permet d'acquérir les compétences nécessaires à la mise à disposition de leurs enseignements sous forme numérique et les initie aux méthodes pédagogiques innovantes sollicitant l'usage des technologies de l'information et de la communication. Le texte prévoit également que le Conseil d’administration de chaque Université devra élire un vice-président chargé des questions et ressources numériques.

La discussion de ces deux textes a été l’occasion de débats relatifs à la place des logiciels libres dans l’éducation nationale. Ainsi, la loi sur la refondation de l’éducation a prévu que dans le cadre du service public éducatif numérique, “la détermination du choix des ressources utilisées tient compte de l'offre de logiciels libres et de documents au format ouvert, si elle existe”. Une simple “prise en compte” de l’offre est ainsi recommandée. Alors que la loi relative à l’enseignement supérieure va plus loin. Elle prévoit que pour les ressources numériques, “les logiciels libres sont utilisés en priorité”.

La Culture

Dans le domaine de la Culture, on peut mentionner le décret n° 2013-182 du 27 février 2013 relatif à l'exploitation numérique des livres indisponibles du XXe siècle. Ce décret précise les modalités de constitution et d'accès à la base de données des livres indisponibles prévue à l'article L. 134-2 du code de la propriété intellectuelle ainsi que la nature des données collectées et les mesures de publicité destinées à informer les auteurs et les éditeurs de l'inscription de leurs livres dans la base de données. Il fixe également les procédures permettant aux titulaires de droits de s'opposer à l'inscription de leurs livres indisponibles dans la base de données et à la mise en gestion collective de leurs droits d'exploitation numérique.

En outre, la loi relative à la refondation de l’école de la République a procédé à une modification de l’exception au droit d’auteur, dite d’enseignement et de recherche (ou exception pédagogique). L’usage de l’exception est dorénavant circonscrite à une diffusion des oeuvres “notamment dans un espace numérique de travail” à un public composé majoritairement d'élèves, d'étudiants, d'enseignants ou de chercheurs directement concernés “par l'acte d'enseignement, de formation ou l'activité de recherche nécessitant cette représentation ou cette reproduction” et “qu'elle ne fait l'objet d'aucune publication ou diffusion à un tiers au public ainsi constitué”.

La régulation d'Internet et les premiers pas du CSA

A l’occasion de la loi n° 2013-1028 du 15 novembre 2013 relative à l'indépendance de l'audiovisuel public, quelques changements notables sont à relever. Pour la première fois, le texte prévoit que parmi les membres du CSA, doivent être désignées des personnalités ayant des compétences dans le secteur des communications électroniques (incluant, en conséquence Internet). Ce souhait du CSA de se rapprocher d’Internet s’est fait sentir sous la forme d’amendements et notamment de l’obligation pesant dorénavant sur les services de médias audiovisuels à la demande (SMAD) - à savoir les sites de vidéos à la demande, de TV de rattrapage et plus généralement tous les sites offrant un “programme” - de se déclarer auprès du CSA sous peine de sanction pénale. Auparavant, seules les chaînes de télévision et de radio étaient soumises à cette formalité. L’obligation de déclaration des sites internet avait été supprimée en … 2000 !

Enfin et outre la nomination des membres du Conseil national du numérique, l’année 2013 a été l’occasion de voir, par un arrêté du 15 juillet 2013 , la création de la Commission spécialisée de terminologie et de néologie de l'économie numérique. Cette commission aura pour mission d'établir l'inventaire des cas dans lesquels il est souhaitable de compléter le vocabulaire français dans le champ lexical du ressort de sa compétence, compte tenu des besoins exprimés ; de recueillir, d'analyser et de proposer les termes et expressions nécessaires, notamment ceux équivalant à des termes et expressions nouveaux apparaissant dans les langues étrangères, accompagnés de leur définition ou de veiller à l'harmonisation des termes, expressions et définitions proposés avec ceux des autres organismes de terminologie, de néologie et de normalisation et avec ceux des pays francophones et des organisations internationales dont le français est la langue officielle ou la langue de travail.

Faux chèque de banque: responsabilité partagée pour cause d'empressement du consommateur

Une nouvelle affaire de faux chèque de banque a été récemment jugée par la Cour d'Appel d'Aix-en-Provence. Les juges ont retenu en l'espèce une responsabilité partagée du fait, notamment, de certaines circonstances. Cela confirme donc une tendance à une analyse au cas par cas par les magistrats de ces affaires sensibles qui ont vu le jour avec ce développement d'escroqueries dites "à la nigérianne".

Ici, un internaute décide de mettre en vente sa moto sur internet. Un acquéreur se présente et se propose de lui acheter en utilisant pour cela un chèque de banque d'un montant de 8900 euros. Mais, ayant un doute, le vendeur décide d'appeler son banquier. Ce dernier se rend sur place pour contrôler l'authenticité du chèque de banque. Après entretien avec son banquier, il décide de finaliser la vente.

Mais trop tard. Quelques minutes après, son banquier le rappelle pour l'informer que le chèque de banque est un faux. Ils décident alors, tous les deux, de se rendre à la Gendarmerie pour déposer plainte pour escroquerie. Par la suite, il engage des discussions avec la Société Générale afin d'obtenir son indemnisation. Refus de la banque.

L'internaute décide donc de saisir la justice. Par jugement du 25 janvier 2010, le Tribunal de Commerce de Cannes confirme la responsabilité de la banque et la condamne à verser la somme de 2966,66 euros, soit un tiers de la somme perdue. Les juges considéraient que les tords étaient partagés. L'internaute décide de faire appel.

La Cour d'appel d'Aix-en-Provence relève tout d'abord que :

En la matière, la banque est tenue de vérifier la régularité apparente du chèque. Or, celui-ci ne présentait aucune anomalie permettant de déceler la contrefaçon. Cela était d'autant moins possible que la vérification opérée par le préposé de la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE dépêché sur les lieux s'est faite uniquement de visu , en dehors de l'agence même alors que ce chèque était tiré sur les comptes de la CAISSE D'ÉPARGNE PROVENCE ALPES CORSE qui en était émettrice et qu'il s'agissait plutôt de contacter.

Mais aussi, elle note que l'internaute:

a préféré réaliser la transaction sans attendre et sans davantage s'assurer de l'identité de son acheteur par la production d'une pièce d'identité.

Dans ces conditions, les juges considèrent que le consommateur doit "supporte(r) au titre de cette négligence et de cet empressement la part de responsabilité qu'a retenu le tribunal de première instance dans la création du préjudice dont il se plaint".

De même, "La banque, pour sa part, intervenant à la demande expresse de X devait , en cette qualité de professionnelle des instruments de paiement, avertie des risques de contrefaçon de chèques de banque, délivrer à celui-ci une mise en garde dissuasive ne serait-ce qu'au regard des conditions de remise du chèque, intervenue sans vérification préalable de l'identité de son porteur. À ce titre,  elle sera déclarée responsable à hauteur du tiers du montant du préjudice crée et lejugement sera confirmé en toutes ses dispositions"

Les juges confirment donc cette responsabilité partagée. La Société générale demeure tenue de prendre à sa charge un tiers du préjudice de son client. Le client, de son côté et dû à son empressement, devra prendre à sa charge les deux tiers de son préjudice.

Source : CA Aix-en-Provence, 24 janvier 2013, X c/ SA Société Générale, RG 10/10489