Abonné AOL victime de surfacturation : le retour des dialers ?

Ce matin, France Info évoquait le cas d'un internaute, abonné à AOL, qui a déposé plainte à la suite d'une surfacturation de plus de 1700 euros de la part de son fournisseur d'accès à l'internet. Cette affaire rappelle étrangement un phénomène rencontré voici plus d'un an et demi et qui concernait les "dialers".

Comment ça marche ?

Il s'agit de programmes informatiques qui s'installent sur l'ordinateur d'un internaute, souvent à son insu, et cela pour la consultation de certains contenus (contenus pornographiques, voyance, etc.) ou suite au téléchargemetn d'un logiciel.

En pratique, la fonction de ce programme (appelé dialer) est de déconnecter l'internaute de sa connection bas débit classique et de le reconnecter, de manière trop souvent transparente, par l'intermédiaire d'un numéro de téléphone surtaxé (un 08XX, un numéro de téléphone étranger ou pire, satellitaire).

L'internaute pensant être connecté sur son accès à l'internet classique continue son surf en toute tranquilité alors qu'en fait, le compteur tourne et le temps passé sera facturé par son opérateur téléphonique (France Telecom ou l'opérateur "dégroupé").

Normalement avec le développement du haut débit, cette fraude aurait dû disparaître (vu que cela nécessite une connexion à l'internet à bas débit, ou tout du moins, un modem bas débit branché sur la ligne téléphonique). Après avoir fait des ravages à la fin de l'année 2004, le phénomène semblait avoir disparu. Il semble que ce ne soit pas le cas.

Quelle est l'attitude de la justice ?

Face à cette pratique, la justice a eu l'occasion de donner son point de vue. Tout d'abord, des éditeurs de site internet qui n'informaient pas l'internaute de ce téléchargement (et donc de la surfacturation) ont été condamné pénalement pour escroquerie. En 2003, un internaute était ainsi condamné à 10.000 euros d'amende et 4 mois d'emprisonnement.

Les fournisseurs d'accès à l'internet ont également été visés. Plusieurs tribunaux d'instance ont ainsi condamné le fournisseur d'accès à l'internet à rembourser/indemniser le client sur le fondement du manquement à son obligation d'information contractuelle. Pour les juges de première instance, ces fournisseurs auraient dû informer clairement leurs clients du risque qu'ils pouvaient rencontrer sur l'internet.

Cette position a été fortement retournée par la Cour de cassation le 13 décembre 2005 qui a fait droit à la position du fournisseur d'accès à l'internet AOL et a refusé de confirmer la responsabilité de celui-ci suite à des problèmes similaires rencontrés par l'un de ses abonnés. Les juges suprêmes ont estimé que l'internaute devait rapporter la preuve que "la connexion à Internet à des numéros qui n'étaient pas ceux attribués par AOL, ait été imputable à cette société". En clair, il aurait fallu démontrer une action positive du fournisseur d'accès à l'internet.

Une telle solution permet ainsi de ne pas déresponsabiliser l'internaute qui doit se rappeler que si l'internet est "grand public", ce n'est pas forcément un outil fait pour le grand public et qu'il évolue donc dans un environnement auquel il doit être sensibilisé. A noter que l'Observatoire CyberConso avait émis en juillet 2004 un premier bulletin d'alerte sur cette pratique. Il serait envisageable, à mon avis, de retenir une responsabilité partielle du prestataire si ce dernier n'a pas informé son client de la consommation anormale qu'il enregistrait (cf. les mesures mises en oeuvre en la matière par France Telecom).

A noter, enfin, qu'un recours peut exister : contre l'éditeur du site internet ou le fournisseur technique du dialer. Il est arrivé que ceux-ci indemnisent (à condition de les identifier !) l'internaute victime de cette surfacturation. Sinon, il reste toujours la possibilité de demander un geste commercial au prestataire.

De la qualification juridique du fournisseur de dialer

On a eu l'occasion de souvent parler, ici même, des dialers, ces petits programmes permettant de se connecter à l'internet par l'intermédiaire d'un numéro surtaxé.

Un récente affaire, jugée par la Cour d'appel de Paris, a permis de donner une qualification juridique au prestataire qui propose de tels outils à mi-chemin entre accès à l'internet et moyen de paiement. Les faits de l'affaire étaient classiques : une internaute avait découvert que son nom était utilisé pour faire la promotion de contenus pornographiques qui étaient fournis par l'intermédiaire d'un dialer.

Dans cette affaire, la Cour d'appel de Paris relève que la société OXONE se bornait à "contribuer au fonctionnement de l'utilisation des systèmes de paiement possibles à travers le numéro audiotel permettant la facturation de l'accès payant aux sites litigieux" Elle "n'assurait pas de stockage durable des images et messages litigieux" et ne peut donc pas être considérée comme fournisseur d'hébergement.

La Cour d'appel considère que ces prestataires doivent être qualifiés de fournisseur d'accès Internet. Or, le fournisseur d'accès, sur lequel pèse une obligation de neutralité quant au contenu transporté, n'est pas tenu à une obligation générale de surveillance des informations litigieuses

Dès lors que le prestataire incriminé n'est nullement à l'origine des messages pornographiques "dont elle ne sélectionnait ni ne modifiait le contenu, qu'elle n'en sélectionnait pas les destinataires et que, n'étant dès lors impliquée en aucune manière dans les informations transmises, elle ne peut pas en être tenue pour responsable".

Jugée sous l'empire de l'article 43-9 de la loi du 1er août 2000, les juges parisiens reprennent les critères classiques de la qualification d'hébergeur et de fournisseur d'accès.

Seulement, les juges ne s'arrêtent pas là. Appliquant l'article 43-9, l'internaute victime soutient que la société OXONE n'a pas conservé les données de nature à permettre l'identification de toute personne ayant contribué à la création d'un contenu. Or, OXONE "invoque, sans en justifier, l'impossibilité technique de conserver les données permettant d'identifier les éditeurs de sites".

Sur ce point, les juges considèrent que le prestataire n'a pas l'obligation "de communiquer spontanément ces renseignements à un particulier s'estimant lésé".

Mais, plus surprenant, les juges ne sanctionnent pas l'absence de conservation puisque l'internaute ne démontre aucun lien de causalité entre cette non-conservation et un éventuel préjudice. Au delà de l'application des critères de l'article 1382 du Code civil, il est quand même surprenant que le prestataire en cause ne soit pas en mesure de communiquer les coordonnées de l'éditeur du site qu'elle est tenue contractuellement de rémunérer. Or, en présence d'un contrat liant le prestataire à l'éditeur, l'identité du créateur du site incriminé devrait apparaître. Il ne s'agit plus ici de la conservation de données techniques, mais de la fourniture à la victime de données de facturation.

[décision disponible sur Gazette du net]