Projet de loi consommation : (V) La lutte contre le spam renforcée

Poursuivons l'analyse du projet de loi renforçant les droits, la protection et l’information des consommateurs tel qu'il a été amendé par la Commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale.

L'article 8 du projet de loi propose de modifier l'article L. 34-5 du Code des postes et communications électroniques en prévoyant de nouvelles sanctions en cas d'irrespect d'un des principes posés à cet article. Cet article n'a pas été modifié par la Commission des affaires économiques lors de son examen et provient de la version proposée par le Gouvernement.

Source : esparta sur flickr (CC)

Mais quel est cet article L. 34-5 du Code des postes et communications électroniques (dit CPCE) ? Il s'agit du cadre juridique français, créé en 2004, encadrant les prospections directes, c'est à dire les messages électroniques publicitaires. Cet article pose un principe : celui du consentement préalable à la personne physique pour recevoir des courriers électroniques publicitaires. Une exception existe : ce consentement est présumé existé pour les clients d'un marchand qui donc sont susceptibles de recevoir des publicités par email de ce marchand pour des biens ou services analogues. Le même texte prévoit également une obligation importante : l'insertion dans chaque message d'un moyen de se désabonner.

Jusqu'alors toute infraction à cet article pouvait être constaté à la fois par la CNIL (sur le terrain de la réalisation d'un traitement de données personnelles sans consentement de la personne) et par la DGCCRF sur le fondement de ses pouvoirs d'instruction. Autant la CNIL possède des pouvoirs de sanction (voire de transférer le dossier entre les mains de la justice), autant la DGCCRF ne détenait jusqu'alors que des pouvoirs d'instruction lui permettant de saisir les autorités compétentes.

Toute infraction à l'article L. 34-5 du CPCE était jusqu'alors sanctionnée a minima sur deux fondements :
- l'article 226-18 du Code pénal qui sanctionne toute collecte de données personnelles sans recueillir au préalable le consentement de la personne, la sanction pénale étant de 5 ans d'emprisonnement et 300.000 euros d'amende maximum ;
- l'article R.10-1 du CPCE qui prévoit dans son second alinéa une peine, "pour chaque communication, de l'amende prévue pour les contraventions de la 4e classe"

Mais dans les deux cas, ces mesures nécessitaient l'intervention du juge pénal qui seul pouvait prononcer de telles mesures. Indépendamment, il convient de rappeler également que la CNIL détient des pouvoirs de sanction administrative et donc la possibilité d'ordonner des sanctions financières indépendamment de l'intervention de tout juge.

Le projet de loi souhaite aller plus loin et confier à la DGCCRF - ou plus exactement à l'autorité en charge de la concurrence et de la consommation - un pouvoir de sanction administrative ainsi rédigé :

"Sans préjudice des dispositions de l’article L. 36-11 du présent code, les manquements aux dispositions du présent article sont sanctionnés par une amende administrative, prononcée par l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation, dont le montant ne peut être supérieur à 15 000 €, en application du VII de l’article L. 141-1 du code de la consommation. Si un même manquement a déjà fait l’objet d’une sanction pécuniaire, la sanction pécuniaire prononcée est limitée de sorte que le montant total des sanctions pécuniaires ne dépasse pas le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues"

Ainsi, la DGCCRF sera en mesure de prononcer une sanction administrative d'un montant maximum de 15000 euros pour toute infraction aux principes posés à l'article L. 34-5 du CPCE. En effet, le projet de loi prévoit ce nouveau pouvoir entre les mains de la DGCCRF.

Dernier point de cette mesure, la référence à l'article L.36-11 du CPCE. Cet article prévoit les pouvoirs que détient l'ARCEP à l'encontre des opérateurs de télécommunication. Je n'ai pas encore trouvé le lien entre ce pouvoir détenu par l'ARCEP vis à vis des opérateurs de télécommunication, et la question de l'encadrement de la prospection commerciale par courrier électronique. Mais je suis preneur ..

(à suivre)

Le "spam" sur SMS sous la surveillance gouvernementale

Un député a interrogé le Secrétaire d'Etat à la consommation et à l'industrie sur les spams reçus par l'intermédiaire d'un terminal mobile. Le parlementaire s'appuyait sur les conclusions de l'Observatoire des plaintes et réclamations de l'Association française des utilisateurs des télécommunications (AFUTT). Ce rapport révélait un doublement du nombre de récriminations concernant la réception de SMS non désirés.

Luc Chatel rappelle tout d'abord les dispositions applicables à la lutte contre le phénomène du spam :

• la loi « informatique et libertés » du 6 janvier 1978 qui fixe les principes imposés en matière de collecte d'information permet à la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) de veiller au respect des dispositions concernant « la prospection directe utilisant les coordonnées d'une personne physique ». La CNIL peut notamment recevoir, par tout moyen, les plaintes relatives aux infractions qu'elle peut soit sanctionner elle-même, soit porter en justice.
  
• l'article R. 10 du Code des postes et des communications électroniques (CPCE) prévoie que toute personne physique a le droit de s'opposer, sans frais, à ce que des données à caractère personnel la concernant fassent l'objet d'un traitement, et soient notamment utilisées à des fins de prospection commerciale ou de marketing
• la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN) est venue compléter ce dispositif : l'article 22 de la LCEN, codifié à l'article L. 34-5 du CPCE, interdit la prospection directe au moyen d'un automate d'appel, d'un télécopieur ou d'un courrier électronique utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées d'une personne physique qui n'a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen
• les règles de l'article L. 121-27 du Code de la consommation s'appliquent lorsqu'un contrat de vente ou de fourniture de services est conclu à la suite d'un démarchage téléphonique par un professionnel. Le professionnel doit adresser une confirmation écrite de l'offre qu'il a faite et le consommateur n'est engagé que par la signature de cette offre
• la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008, grâce à son article 39 transposant la directive européenne 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales, pose désormais le principe d'une interdiction générale des pratiques commerciales déloyales des professionnels a l'égard des consommateurs et s'attache tout particulièrement à protéger les consommateurs contre des pratiques commerciales trompeuses ou agressives. Les pratiques commerciales agressives se caractérisent par des sollicitations répétées et insistantes. Cette directive comporte ainsi en annexe une liste « noire » de pratiques commerciales déloyales prohibées, parmi lesquelles figure, au titre des pratiques agressives, le fait de se livrer à des sollicitations répétées et non souhaitées par téléphone.

En outre, le Secrétaire d'Etat indique que "des investigations sont menées par la DGCCRF pour contrôler le contenu de services SMS contenant des messages publicitaires susceptibles d'exploiter l'inexpérience ou la crédulité des consommateurs, voire des mineurs, et le contenu des messages de certains numéros spéciaux destinés à tromper le consommateur en l'incitant à rappeler le numéro sans fournir de services en contrepartie".

D'un point de vue prospective, deux éléments sont enfin apportés :

• Luc Chatel confirme la création prochaine d'une "structure destinée à veiller à la déontologie des services de communication au public en ligne, en liaison avec le secrétariat d'État à la famille et celui chargé du développement de l'économie numérique afin de lutter contre ce type de pratique". Le futur "Conseil national de l'internet" qui figurerait dans le Plan Besson pour le Numérique. Mais surtout, le Secrétaire d'Etat lui fixe déjà un objectif : "proposer des modalités techniques pour empêcher ces pratiques intrusives et renforcer la protection du consommateur"
• A l'occasion de la Présidence française de l'Union européenne, Luc Chatel précise que "le gouvernement français soutient activement les initiatives des parlementaires européens visant notamment à autoriser les États membres à mettre en place un dispositif légal spécifique permettant de responsabiliser de manière accrue les opérateurs dans la survenue des escroqueries par voie de SMS".

LME : Une nouvelle sanction pour le démarchage commercial par courriel

La LME réserve son lot de surprises. Cette fois-ci, c'est à l'article 84 de la loi que l'on peut la trouver. La loi modifie l'article L. 120-1 du Code de la consommation afin de lui ajouter un nouveau alinéa ainsi rédigé :

« II. – Constituent, en particulier, des pratiques commerciales déloyales les pratiques commerciales trompeuses définies aux articles L. 121-1 et L. 121-1-1 et les pratiques commerciales agressives définies aux articles L. 122-11 et L. 122-11-1.

Ces articles énumèrent ensuite toute une liste de pratiques pouvant donc être qualifiées de pratiques commerciales déloyales. Au 3°) de l'article L. 122-11-1, la pratique suivante est qualifiée de pratique commerciale agressive. Il s'agit de :

3o De se livrer à des sollicitations répétées et non souhaitées par téléphone, télécopieur, courrier électronique ou tout autre outil de communication à distance ;

La première réaction pourrait être de dire : mais cette mesure est redondante avec l'article L. 34-5 du Code des postes et communications électroniques qui fixe le cadre, issu de la LCEN, en matière de démarchage commercial par courrier électronique. Certes, sauf que cet article ne s'applique pas aux mêmes acteurs de la chaîne !

Essayons de se remémorer le mécanisme et la pratique actuels. Un internaute s'inscrit sur un site A et donne son consentement à recevoir des offres de partenaires du site A. Le site A peut alors adresser à cet internaute des publicités en faveur de divers annonceurs. En pratique, c'est le site A qui route le message publicitaire et qui procède donc à la prospection, c'est à dire à l'envoi du message destiné à promouvoir les biens ou les services d'une personne.

Dans une telle situation, si un internaute n'avait jamais donné son consentement, c'est l'expéditeur du message (et pas forcément l'annonceur) qui aurait pu voir sa responsabilité être engagée.

Mais cela était sans compter avec la LME. En transformant les "sollicitations répétées et non souhaitées" en pratique commerciales déloyales, l'annonceur risque fort dorénavant de pouvoir également être poursuivi sur ce terrain. Ainsi, s'il confie à un site internet le routage d'une campagne publicitaire, il pourrait voir sa responsabilité d'annonceur être recherchée sur le terrain de l'article L. 120-1 du Code de la consommation.

L'annonceur ne pourra donc alors s'exonérer de sa responsabilité qu'en tentant de démontrer sa bonne foi et notamment les diligences prises afin de s'assurer du respect par le site qui procède à l'envoi des règlementations applicables en la matière (CPCE, loi informatique et libertés).

Signal Spam devrait être lancé en septembre 2006

Par deux réponses ministérielles publiées le 13 juin 2006, le ministère de l'Industrie a apporté quelques précisions sur le projet Signal Spam, "centre national de signalement des spams", qui devrait voir le jour à partir du mois de septembre 2006.

Il s'agit de permettre à tous les utilisateurs victimes du spam de contribuer concrètement à la lutte contre la réception de messages électroniques non sollicités. Cette action a pour effets :
- d'optimiser les actions de lutte contre le spam des opérateurs par l'identification de ces messages non sollicités ;
- d'améliorer la pratique d'envoi de courriers électroniques publicitaires ou de lettres d'information des cyber-marchands en donnant aux utilisateurs la possibilité de signaler ce qu'ils perçoivent comme un abus, et aux cyber-marchands d'être avertis sur cette perception ;
- de permettre grâce à la collecte méthodique d'informations, l'engagement de poursuites contre les émetteurs de spams identifiés, la mise en oeuvre d'actions en direction des prestataires régulièrement impliqués dans des opérations d'envois massifs de courriers électroniques non sollicités, et l'élaboration d'actions de coopération internationale.

De manière opérationnelle, le ministère de l'industrie a indiqué ainsi que :

[Signal Spam], dont le lancement est prévu en septembre 2006, doit faciliter l'identification des messages, comme de leurs émetteurs, afin de permettre l'engagement de poursuites et d'optimiser les moyens d'actions des opérateurs. Ce projet d'ampleur mis en oeuvre grâce à l'élan commun de tous les acteurs permettra alors de renforcer la lutte contre ce phénomène.

Mais son intervention n'est pas limitée aux seuls spams. Signal Spam a aussi pour fonction d'assurer le traitement particulier du phishing :

Ainsi, les acteurs de la lutte contre le phishing participent à la mise en place de l'outil national de signalement et d'analyse des spams, Signal Spam, dont le lancement est prévu en septembre 2006. Cet outil vise à faciliter l'identification des messages, comme de leurs émetteurs, afin de permettre l'engagement de poursuites et d'optimiser les moyens d'actions des opérateurs. Cet outil permettra ainsi de lutter efficacement contre le phénomène.