Pour mémoire, à l'occasion de son entrée en bourse, RueDuCommerce avait lancé deux campagnes de publicité comparative dans le métro, dans des journaux et sur son site internet. Les comparaisons portaient sur la vente de matériel high tech par les sites fnac.com et darty.com. Estimant qu'il y avait une violation du Code de la consommation, la FNAC décida de saisir la justice.
Pour mémoire, l'article L.121-8 du Code de la consommation prévoit :
Toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n'est licite que si :
1º Elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur ;
2º Elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ;
3º Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie.
Toute publicité comparative faisant référence à une offre spéciale doit mentionner clairement les dates de disponibilité des biens ou services offerts, le cas échéant la limitation de l'offre à concurrence des stocks disponibles et les conditions spécifiques applicables.
L'article L. 121-9 du même code ajoute que :
La publicité comparative ne peut :
1º Tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque de fabrique, de commerce ou de service, à un nom commercial, à d'autres signes distinctifs d'un concurrent ou à l'appellation d'origine ainsi qu'à l'indication géographique protégée d'un produit concurrent ;
2º Entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d'un concurrent ;
3º Engendrer de confusion entre l'annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens ou services de l'annonceur et ceux d'un concurrent ;
4º Présenter des biens ou des services comme une imitation ou une reproduction d'un bien ou d'un service bénéficiant d'une marque ou d'un nom commercial protégé.
Dans le cadre de leur recours, la FNAC et FNAC Direct, la société exploitant fnac.com, invoquaient que la référence faite à la FNAC participait d'une "stratégie d'appropriation et d'utilisation parasitaire du pouvoir attractif d'une marque concurrente" et que la campagne publicitaire n'entrait pas dans le cadre de la réglementation applicable en l'espèce.
Avant d'examiner ces arguments, les juges ont tout d'abord examiné l'intérêt à agir de la FNAC. En première instance, le tribunal de commerce estimait que "la Société FNAC SA n'a pas intérêt à agir et que seule la société FNAC DIRECT peut contester la licéité de cette publicité comparative".
Ce point est confirmé par la cour d'appel qui détaille les arguments. Elle relève tout d'abord que RueDuCommerce ne possède aucun magasin physique et n'a pas vocation à agir dans ce type de commerce.
Ensuite, "pour se positionner sur le marché de la vente en ligne, lequel est bien distinct de celui de la vente en boutique, a été créée, au sein du groupe PPR, la SA FNAC Direct, entité juridique indépendante de la SA FNAC et titulaire du site fnac.com". Ainsi, "le groupe PPR, en choisissant d'utiliser son enseigne FNAC dans l'adresse du site précité, a, ce faisant, pris le risque d'exploiter sa notoriété dans le commerce électronique". En conséquence, "la SA FNAC, dont l'activité n'est pas visée, ne justifie du seul fait de sa dénomination sociale et de la prétendue titularité des marques éponymes - dont elle ne rapporte d'ailleurs par la preuve - d'aucun intérêt à agir". Les juges autonomisent ainsi les activités online et offline en tenant compte, en particulier, de l'autonomisation juridique à laquelle a procédé le groupe PPR.
Sur la publicité comparative, les juges relèvent que "ni la durée, l'ampleur de la campagne publicitaire et son coût, ni le caractère démesuré - à le supposer établi - de cette campagne eu égard aux ventes à attendre des produits promus, ne sont susceptibles d'être en eux-mêmes révélateurs d'un véritable détournement d'objet de ladite campagne de sorte qu'ils ne sont pas décisifs pour apprécier l'existence des actes de parasitisme allégués". Pire, ils précisent que la demande "s'apparente à un droit de regard dans les axes de communication (...) et consiste à se faire reconnaître un droit d'accès à ses sources d'approvisionnement et ainsi à recueillir des informations sur ses marges, ses fournisseurs et son organisation". La FNAC Direct est dont déboutée de son action.
