Fichier centralisé des allocataires sociaux : quel rôle pour la CNIL ?

Dans une interview publiée dans le Journal du Dimanche du 6 août 2011, le Ministre du Transport - Thierry Mariani - a indiqué son souhait de voir la mise en oeuvre d'un fichier des allocataires sociaux afin de lutter contre la fraude, notamment, aux prestations et autres allocations familiales. Cette annonce a été l'occasion d'un nouveau débat politique, où de nombreuses voix se sont fait entendre. Sauf une. Celle de la Commission nationale à l'informatique et aux libertés (CNIL).

Source : Horrgakx sur flick (cc)

Suite à l'annonce de Thierry Mariani, le lendemain, le Ministre du Travail - Xavier Bertrand - confirmait la mise en oeuvre de ce fichier avant la fin de l'année 2011. Le surlendemain, c'était au tour de Roseline Bachelot - Ministre des Solidarités - d'annoncer la mise en oeuvre de ce fichier. Une dépêche d'American Press (AP) annonçait surtout que le cadre juridique était d'ores et déjà existant et que le fichier avait reçu l'aval de la Commission nationale à l'informatique et aux libertés.

En effet, l'article 138 de la loi n°2006-1640 du 21 décembre 2006 de financement de la sécurité sociale pour 2007 a créé un article L. 114-12-1 au Code de la sécurité sociale prévoyant la création du "Répertoire National Commun de la Protection Sociale" (RNCPS).

Le RNCPS, une volonté de parlementaires ...

D'où provient cet article ? Il convient de noter tout d'abord qu'il ne figurait pas dans le corps du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2007 (PLSS2007) tel que déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale le 11 octobre 2006.

Il provient d'un amendement parlementaire déposé par 3 députés UMP (Pierre Morange, Jean-Pierre Door et Jean-Michel Dubernard) le 23 octobre 2006. Les députés justifiaient ainsi leur proposition :

"La Mission d’Evaluation et de Contrôle de la Sécurité Sociale (MECSS) présidée par Pierre MORANGE et Jean-Marie LE GUEN a proposé, dans un rapport de Jean-Pierre DOOR de novembre 2005, la création d’un fichier interbranche des assurés, avec trois ambitions : une qualité de service renforcée, se traduisant notamment par la simplification des démarches et procédures ; une productivité accrue pour les différents régimes ; une efficacité nouvelle pour le contrôle du versement des prestations et la lutte contre les fraudes"

En effet, dans ledit rapport de novembre 2005, le passage suivant apparaît :

"La coopération interbranche trouverait utilement à s'appliquer dans la création d'un fichier d'identification des assurés interbranches ou dans l'utilisation d'une base de données existante (fisc, fichier INSEE...). Cette suggestion formulée par un gestionnaire de caisse réduirait les erreurs d'identification, les risques de fraudes, et garantirait l'interopérabilité des systèmes d'information de chaque branche. Il ne faut pas sous-estimer sa difficulté de mise en place, qui exigera le respect de l'exigence de confidentialité. Cependant, il semble assez pertinent que le régime général puisse, sous réserve des dispositions relatives à la protection des données personnelles, disposer et utiliser un identifiant unique correspondant à chaque assuré. À signaler que la nouvelle COG de la CNAF prévoit la création d'un répertoire national de branche. Compte tenu de ces retards, le chemin vers l'interbranche sera donc long."

Les débats parlementaires autour de cet amendement ont été plutôt laconiques à l'Assemblée nationale. Au Sénat, les représentants du Groupe Communiste furent alors les seuls à s'exprimer en défaveur de cette disposition.

... sans consultation préalable de la CNIL ...

Mais un sujet apparaissait alors : le fait que la CNIL ait été oubliée dans le cadre de la préparation de ce texte. Venant d'une initiative parlementaire, l'amendement n'avait pas été discuté au préalable avec la CNIL. Dans le rapport établi au Sénat, on apprend même qu'elle était plutôt réticente au texte :

"Le présent article permet de franchir une étape supplémentaire avec la création d'un répertoire unique. La Cnil, non consultée, estime cette disposition sujette à caution et prématurée."

Le Sénateur Jean-Jacques Jegou affirmera ainsi lors des débats que "dans cette affaire on met la charrue devant les boeufs" en n'ayant point eu d'échanges avec la CNIL.

D'où l'idée qui surgit alors de soumettre le décret d'application à un avis conforme de la CNIL. En séance, Xavier Bertrand - Ministre à l'époque - prend un engagement : "Pour apporter les garanties nécessaires, je suis d'accord pour prévoir que l'avis conforme de la CNIL sera sollicité. Je ne peux pas faire plus !"

Seulement, le Conseil constitutionnel invalidait cette obligation au motif que le Parlement n'avait pas les pouvoirs d'imposer un tel avis conforme au Gouvernement (même avec son accord).

Le texte est alors publié au Journal officiel du 22 décembre 2006. Une première modification de l'article intervient par l'article 111 de la loi n° 2007-1786 du 19 décembre 2007 de financement de la sécurité sociale pour 2008, une seconde (purement formelle) par l'article 14 de la loi n° 2008-126 du 13 février 2008 relative à la réforme de l'organisation du service public de l'emploi et une dernière par l'article 7 de la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites.

Donc, sur le fond, la création du RNCPS a été immortalisée par la loi de financement de la sécurité sociale de 2007 adoptée à la fin de l'année 2006.

Il faudra attendre le Journal officiel du 18 décembre 2009 (soit 3 années plus tard) pour voir paraître le décret n° 2009-1577 du 16 décembre 2009 relatif au Répertoire national commun de la protection sociale. Ce texte est la deuxième - et nécessaire étape - destinée à la création dudit fichier.

Préalablement à sa publication, la CNIL avait rendu le 30 avril 2009 un avis argumenté sur le texte demandant quelques aménagements. Mais le principe ayant été acté par la loi, la CNIL ne pouvait donc pas critiquer la mise en place d'un tel fichier centralisé.

Pour autant, malgré l'engagement formel du Ministre de l'époque de solliciter un avis conforme, on aurait pu imaginer que - malgré la censure du Conseil constitutionnel - le principe soit respecté.

Dans son avis, la CNIL recommandait un élément important. Le projet de décret renvoyait à un arrêté le soin de déterminer notamment la liste des prestations sociales concernées, mais sans prévoir de consultation préalable de la CNIL. Technique déjà éprouvée (on a connu la même chose avec les arrêtés sur la conservation des données de connexion).

... Jusqu'à la fin ?

Mais la CNIL voit clair dans ce petit jeu et estime ainsi que l'arrêté prévu par le décret "devrait lui être soumis pour avis afin de donner son plein effet au dernier alinéa de l’article L114-12-1 du Code de la sécurité sociale qui dispose que c’est le décret pris après avis de la CNIL qui fixe le contenu du répertoire". Cette obligation n'a pas été reprise dans le décret finalement publié au Journal officiel, le Gouvernement - Xavier Darcos étant alors Ministre du Travail - s'étant néanmoins engager à "seulement (...) lui adresser le projet d’arrêté".

A ce jour, l'arrêté en question n'a pas été publié au Journal officiel. Seule sa publication permettra alors de mettre en oeuvre ce fameux fichier centralisé. A noter que l'arrêté devra préciser la liste "des risques, droits et prestations entrant dans le champ du RNCPS".

Sa publication sera donc décisive de la portée du fichier et de son interconnexion. Et on comprend alors les souhaits de la CNIL à voir ce texte lui être préalablement soumis pour avis.

Peut être alors que Xavier Bertrand, actuel Ministre du Travail et donc chargé de ce dossier, se souviendra des engagements pris par lui devant la Haute Assemblée de solliciter un avis conforme de la CNIL sur le dispositif ce qui devrait, normalement, inclure également le fameux arrêté.

Certes, il "ne peut pas faire plus", mais ça serait déjà beaucoup.

Originalité d'une photo et droit d'auteur. Quand la première vient à manquer, le second disparaît.

Une photographie est-elle protégée par le droit d'auteur ? A cette question, la réponse peut être trouvée aisément dans le Code de la propriété intellectuelle (CPI) à l'article L. 112-2 qui prévoit, parmi la liste des "oeuvres de l'esprit" protégeables par le droit d'auteur, "les oeuvres photographiques et celles réalisées à l'aide de techniques analogues à la photographie".

Source : caitlinburke sur Flickr (cc)

Seulement, le droit d'auteur est un peu plus complexe qu'il n'y paraît après une première lecture des articles du CPI. Si aucune formalité n'est requise pour protéger une oeuvre par le droit d'auteur, les magistrats français estiment qu'une oeuvre pour bénéficier de la protection au titre du droit d'auteur doit être originale, c'est à dire empreinte de la personnalité de son auteur.

L'Union des photographes professionnels (UPP) indique ainsi sur son site :

"L'originalité est une notion clé du droit d'auteur. En effet, pour qu'une œuvre profite de la protection du droit d'auteur, le juge vérifiera que la création a une forme originale.
Cela signifie d'une part que les idées ne trouvent pas de protection légale dans le code de la propriété intellectuelle et d'autre part impose que l'auteur démontre que son œuvre est originale.
En matière de contrefaçon, l'auteur doit construire une argumentation construite pour convaincre le juge que son œuvre est originale. Dans bon nombre d'affaires, la protection du droit d'auteur est écartée du fait que l'auteur n'a pas mené d'argumentaire suffisamment solide démontrant l'originalité de son oeuvre."

Et justement, parlons de ces affaires - rares au demeurant - où les juridictions refusent de reconnaître une quelconque protection au titre du droit d'auteur à une photographie.

Le dernier exemple en date est assez révélateur. Il s'agit d'un nouvel épisode qui oppose régulièrement devant les tribunaux, les deux sociétés spécialisées dans la commercialisation de coffrets cadeaux à savoir SmartCo (Smartbox) et Multipass (Wonderbox).

La yourte battue

La première indique ainsi avoir découvert en octobre 2008 que la seconde se livrait à des "actes de contrefaçon de droits d'auteur en faisant figurer sur son coffret "Nuit insolite" la photographie d'une yourte vue de l'extérieur imitant celle apposée sur son coffret SMARTBOX "Séjour pittoresque"". SmartCo décide alors de saisir la justice dans la foulée.

Source : dwrawlinso sur Flickr (cc)

D'abord en référé. Au mois de novembre 2008, le juge des référés déboute SmartCo de toutes ses demandes. Le 20 mai 2009, la Cour d'appel de Paris, statuant aussi en la forme des référés, renverse l'ordonnance de première instance et estime que le coffret intitulé "Nuit insolite" reprenait "une photographie semblable à celle de SMART (une yourte) dans une couleur très semblable à celle que cette dernière utilisait depuis 2007/2008" et a considéré que ce coffret constituait "la reprise plagiaire" de celui de la société SmartCo.

Sur la base de cette première décision favorable, SmartCo lançait une seconde action judiciaire, cette fois-ci au fond sur le terrain de la contrefaçon (mais aussi du parasitisme et de la concurrence déloyale). Les juges du Tribunal de grande instance de Paris ont donc dû se pencher sur les faits argués de contrefaçon par SmartCo.

Dans leur jugement du 1er juillet 2011, les magistrats ne suivent pas la première analyse opérée par les juges de l'urgence et de l'évidence. Pour eux, il n'y aucun plagiat de la part de la société Multipass. Qu'est ce qui explique un tel revirement ?

Tout d'abord, le Tribunal rappelle le principe suivant :

"une photographie, à l'instar de toute création, n'est protégée par le droit d'auteur qu'à la condition que, portant l'empreinte de la personnalité de son auteur, elle soit originale.Lorsque la protection au titre du droit d'auteur est contestée en défense, l'originalité d'une œuvre doit être explicitée par celui qui s'en prétend auteur, seul ce dernier étant à même d'identifier les éléments traduisant sa personnalité".

Or, ici va naître le litige : SmartCo revendique des droits d'auteur sur ladite photographie. De son côté, Multipass conteste l'originalité de la photographie. Le juge est donc obligé d'aller regarder de plus près ce qu'il en est.

La photographie, quelle est-elle ? Selon les termes du jugement :

"la photographie litigieuse représente en élément central une yourte nomade traditionnelle avec notamment une porte fermée orange et des décorations bleues en bas sur le pourtour de la yourte, laquelle est implantée dans un cadre naturel composé d'herbe, d'arbres en arrière-plan et d'un ciel bleu. Des pas japonais alignés en direction de la porte de l'habitation sont visibles en premier plan"

Mais surtout, le Tribunal considère que

"La construction de la photographie ne démontre aucun parti pris esthétique et ne porte aucune empreinte de la personnalité de son auteur, elle se contente au contraire de représenter une vue extérieure d'une yourte installée dans un décor naturel sur lequel le photographe n'a aucune emprise".

En clair, faute d'originalité, la photographie n'est pas protégée par le droit d'auteur. Et faute de protection de cette image sur le terrain du droit d'auteur, SmartCo est débouté de son action sur le terrain de la contrefaçon (et sur les autres griefs, SmartCo sera condamné à verser 8000 euros à Multipass sur le fondement de l'article 700 CPC)

Ce qui s'est passé dans ce prétoire reprend les éléments avancés par l'UPP sur son site. Faute d'argumentaire solide permettant de démontrer l'originalité de l'oeuvre, les juges déclassent la photographie.

Ce jugement a un intérêt. Il montre la limite pratique des cessions de droits, notamment dans le domaine de la photographie.

Droit d'auteur, si tu reviens, j'annule tout

Pour les non-initiés, le droit d'auteur se répartie en deux grandes composantes : les droits patrimoniaux et les droits moraux.

Source : XOZ sur flickr (cc)

Les droits patrimoniaux recouvrent le droit de reproduction (faire la copie d'une oeuvre) et le droit de représentation (utiliser une oeuvre). Ces droits patrimoniaux sont librement cessibles et s'éteignent 70 ans après la mort de l'artiste. L'oeuvre tombe alors dans le domaine public.

Les droits moraux recouvrent les droits appartenant à l'auteur de l'oeuvre, à l'artiste. On y retrouve le droit au nom (indiquer qui est l'auteur de la photographie), le droit à l'intégrité de l'oeuvre (ne pas la modifier, altérer sans l'accord de l'auteur), le droit de divulgation (seul l'auteur peut divulguer une oeuvre inédite) et le droit de retrait (retirer une oeuvre de sa diffusion publique). Ces droits sont inaliénables (non cessibles donc) et imprescriptibles.

Dans les faits quand un photographe cède ses droits sur une photographie, il cède tout ou partie de ses droits patrimoniaux (et peut également aménager une partie de ses droits moraux).

Prenons un exemple simple. Genre, je suis photographe (ok, amateur) et j'ai photographié une yourte orange et bleue au milieu d'un champ. Une société commerciale est intéressée par réutiliser cette photographie pour illustrer des produits qu'elle commercialise. Je vais donc céder mes droits patrimoniaux à cette société (soit directement, soit indirectement par l'intermédiaire d'autres intermédiaires qui auraient déjà acquis ces droits).

Ladite société fait usage de la photographie et, voyant un concurrent la reproduire, décide d'attaquer en contrefaçon. Comme elle n'est pas le photographe de l'oeuvre, elle se trouve alors incapable d'expliquer en quoi cette photographie est originale, en quoi cette photographie est empreinte de la personnalité de son auteur.

Et c'est normal. La société a acheté une photographie. Celle-ci est rarement voire jamais livrée avec une notice explicative indiquant pourquoi tel ou tel cadrage, ouverture, champ de profondeur, lumière, etc. ont pu être utilisés. Seul le photographe est humainement en mesure d'expliquer en quoi telle ou telle photographie est un élément de sa personnalité, n'est pas banale mais bien au contraire, un exemple d'originalité.

Bon, ici, la société commerciale est incapable d'expliquer l'originalité. Conséquence, les magistrats considèrent que l'image est dépourvue de tout droit d'auteur.

Euh. Stop. C'est là où le sujet devient important. Hop, on fait une pause et on regarde attentivement.

Au travers de son jugement, le tribunal anéantit la protection au titre du droit d'auteur sur la photographie. Mais il l'anéantit de manière totalement. En disant "pas de droit d'auteur", cela signifie que l'image n'est plus protégée aussi bien sur ses aspects patrimoniaux que moraux.

La conséquence pratique est la suivante :
- n'importe qui peut alors utiliser l'image comme bon lui semble, sans autorisation préalable du titulaire des droits patrimoniaux et sans paiement d'une quelconque rémunération pour cet usage ;
- l'utilisateur peut alors se dispenser - en l'absence de droits moraux - de mentionner l'auteur de la photographie, peut alors porter atteinte à son intégrité, etc.

La conséquence de ce litige n'est pas neutre. En n'étant pas en mesure de défendre l'originalité de l'oeuvre, certes la société commerciale perd les droits patrimoniaux qu'elle avait achetés (et l'exclusivité d'utilisation qui peut y être attachée). Mais le photographe, non mis en mesure de se défendre, perd aussi ses droits moraux voire les droits patrimoniaux qu'il n'avait point cédé.

Qu'auraient dû faire la société commerciale et le photographe ? Sans doute, aurait-il fallu que la société appelle à la cause le photographe et demande à ce dernier d'expliquer en quoi la photographie était originale et empreinte de son originalité, voire qu'il engage une action complémentaire sur le terrain d'une atteinte à l'un de ses droits moraux. Cela peut être imaginé lorsqu'il existe un lien direct entre le photographe et la société commerciale. Cela devient plus irréaliste lorsque la société acquiert des droits auprès d'une agence ou d'un autre intermédiaire opaque entre elle et l'auteur de la photographie.

Cette problématique démontre que, même en présence d'une cession de droits, il est difficile pour le titulaire des droits patrimoniaux de se couper définitivement de l'auteur de l'oeuvre. Et ce risque n'est pas nul.

Prenons l'exemple d'une agence de photos. Son modèle économique est fondé sur la valorisation des droits d'auteur acquis auprès des photographes. Pour faire simple : elle achète des droits (souvent exclusifs) et accorde des licences d'utilisation des photographies. Si un contentieux survient et qu'elle n'est pas en mesure de démontrer l'originalité d'une ou plusieurs photographies, elle perdra une source de revenu et le photographe un élément de son patrimoine.

Alors que faire ? Des deux côtés de la photographie, la réponse n'est pas aisée. Côté photographe, on pourrait lui recommander d'insérer dans les contrats de cessions de droit une clause par laquelle l'acquéreur des droits doit l'informer sans délai de tout contentieux relatif à son oeuvre. Côté acquéreur des droits, on pourrait lui recommander de s'assurer d'identifier le photographe voire de lui demander une notice explicative de l'oeuvre démontrant son originalité.

Sinon, le seul argument qui demeurera seront ces mots d'Alain. "La bêtise des hommes est de critiquer l'originalité des autres".