Le Club Sénat.fr vient de publier le rapport de son groupe de travail, présenté à la fin de l'année dernière, et portant sur les aspects logistiques du commerce électronique. Il passe notamment en revue les diverses contraintes que doivent prendre en compte les marchands pour se lancer dans le commerce électronique. Il pointe également du doigt les difficultés que ces derniers peuvent rencontrer - notamment depuis l'adoption de la LCEN.
En particulier, dans le domaine de la livraison, le rapport pointe du doigt "les taux de mise en instance des colis" sans pour autant apporter de réponses. En effet, "les e-commerçants déplorent les échecs de remise du colis et estiment qu'une mise en instance au bureau de poste annule une partie de l'intérêt de la distribution adressée".
Concernant les problèmes de livraison, le rapport met en cause d'une part le délai d'enquête postal : il s'agit d'un délai de 21 jour pendant lequel la Poste réalise une enquête et, avant le terme duquel le cybermarchand renvoie bien souvent une nouvelle fois le bien commandé - ce qui peut quelques problèmes avec le client final qui peut se retrouver destinataire du produit commandé en deux exemplaires (avec l'obligation pour lui de retourner le second avec les coûts afférents). D'autre part, le montant de l'indemnisation des colis rapides est également jugé insuffisante.
Enfin, le rapport revient sur la responsabilité de plein droit instaurée par la LCEN. Après repris les débats parlementaires, le rapport dresse "les risques pour le développement du commerce électronique" entraînés par cette nouvelle disposition à savoir :
1°) l'accroissement des budgets contentieux ;
2°) la charge d'établir la preuve de la faute s'il veut se retourner contre un partenaire ;
3°) une différenciation des régimes de responsabilité en fonction des modes de distribution, et par conséquent, une discrimination entre professionnels opérant sur le même marché mais usant de canaux différents ;
4°) un déséquilibre entre acteurs sur le marché européen en fonction du pays où s'opère le marchand ;
5°) un risque de délocalisation des entreprises dans un pays voisin, européen ou non.
Pour ma part, sur l'ensemble de ces risques, je n'en retiendrai qu'un seul. En effet :
- concernant le 1°) : l'accroissement des contentieux ne vont pas forcément aller de pair dès lors que les internautes ne sont pas tous informés de cette disposition et surtout ils privilégieront les recours non contentieux (médiation par exemple) pour les montants en jeu (moins de 300 euros en moyenne, un panier moyen se situant autour de 100 euros).
- concernant le 2°) : la charge d'établir la preuve de la faute d'un prestataire est relativement aisée à apporter dès lors qu'un courrier mentionnant l'absence de livraison et signifié par le client pourrait constituer une telle preuve ;
- concernant le 3°) : si l'article 15 I) de la LCEN vise uniquement les activités de commerce électronique (donc en ligne), l'article 15 II) rédigé dans des termes approchant vise quant à lui toutes les activités de vente à distance (quelque soit le canal utilisé). Donc, il n'a pas véritablement de distinction de régime applicable selon le canal (sauf en matière de relations BtoB pour lesquelles la responsabilité de plein droit s'applique aux seuls contrats conclus en ligne). Si le rapport vise la distinction de régime juridique applicable entre vente à distance / vente face à face, celle-ci existait bien avant la LCEN avec le droit de la vente à distance.
- Concernant le 5°), la délocalisation du vendeur n'aurait aucun impact quant à l'application de la LCEN. En effet, l'article 17 de la loi prévoit que si l'activité commerciale "est soumise à la loi de l'Etat membre sur le territoire duquel la personne qui l'exerce est établie", ce principe ne saurait avoir pour effet de "priver un consommateur ayant sa résidence habituelle sur le territoire national de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi française relatives aux obligations contractuelles". En pratique, dès lors que la responsabilité de plein droit est une disposition d'ordre public (compte tenu de son intégration au sein de l'article L. 121-20-3 du Code de la consommation), le contrat conclu avec un consommateur français ne peut y déroger et elle continue donc à s'appliquer.
Là où le rapport a raison, c'est sur la "quasi-discrimination" créée entre opérateurs du marché communautaire. Dès lors que des obligations plus fortes sont imposées aux opérateurs vendant à destination des consommateurs français, ceux-ci sont désavantagés par rapport aux autres. Seulement, ces obligations sont imposées - en pratique - à des acteurs français qui pourraient être tentés de vendre plus cher leurs produits et donc de ne pas conquérir un public non-français.
Rappelons quand même, concernant ce point, que les dispositions de l'article 15 de la LCEN n'ont pas été notifiées aux services de la Commission européenne qui n'a pas pu - officiellement - donner son sentiment sur l'impact de ce texte sur le marché intérieur communautaire.
lundi 3 janvier 2005
samedi 1 janvier 2005
Prospection directe : quel champ d'application pour la LCEN
Quelques jours avant la nouvelle année, j'ai reçu un courrier électronique publicitaire émanant d'un site de vente de CD, DVD vierges "à des prix vraiment trés interressants", précise-t-il. Néanmoins, mon oeil a été attiré par la fin du message où il est indiqué :
"THIS MESSAGE IS BEING SENT TO YOU IN COMPLIANCE WITH THE PROPOSED FEDERAL LEGISLATION FOR COMMERCIAL EMAIL (S.1618 - SECTION 301).
Pursuant to Section 301, Paragraph (a) (2) (C) of S.1618 this message CANNOT be considered spam as long as the sender includes contact information and a method of removal from further messages.
This is a one time mailing. Do not reply. If you wish to be removed from our database, at no cost to you, simply click here".
En clair, le message publicitaire reçu en français invoque l'application du CAN SPAM Act américain du 17 décembre 2003 qui pose le principe de l'Opt-Out. Ce site le pouvait-il.
Lorsque l'on va sur www.CDdingue.com (le site en question), plusieurs éléments peuvent être relevés :
- le site est rédigé en français
- le propriétaire du site indiqué est "GB JCS F&I Llc", qui "est une société américaine spécialisé dans le e-commerce, à ce titre nous avons créé le site " www.cddingue.com" qui est la version en langue française du site américain".
Donc, il semblerait qu'il s'agisse d'un simple site américain traduit en français. Seulement, d'autres éléments peuvent compléter cette recherche :
- le nom de domaine a été déposé par l'intermédiaire d'OVH, opérateur français ;
- le numéro de téléphone indiqué par le dépositaire du nom de domaine est celui d'un téléphone cellulaire attribué par un opérateur français ;
- le site est hébergé par OVH.
On a donc plutôt l'impression d'avoir un site réalisé par des français sur le territoire français mais avec un siège social à l'étranger.
Cette société est-elle soumise aux dispositions de l'article L. 34-5 du Code des postes et communications électroniques ?
La LCEN reste relativement silencieuse sur le champ d'application de cette disposition. En effet, si l'article 14 prévoit qu'une "personne est regardée comme étant établie en France (...) lorsqu'elle s'y est installée d'une manière stable et durable pour exercer effectivement son activité, quel que soit, s'agissant d'une personne morale, le lieu d'implantation de son siège social", cette définition ne s'applique qu'au chapitre Ier du Titre II de la loi. Or, la partie "publicité par voie électronique" se situe dans un chapitre II.
Néanmoins, et compte-tenu d'une part de la formulation adoptée, d'autre part, de l'objectif affiché par le législateur et enfin, de l'incrimination pénale associée à ces dispositions, ces dispositions du Code des postes et communications électroniques sont susceptibles de s'appliquer à toute entreprise opérant sur le sol français. En conséquence, le site ne pouvait pas à mon avis se réfugier derrière les dispositions du CAN SPAM Act au motif que le siège social de la société est situé aux USA.
PS : je ne pouvais pas manquer également de citer ci-après, un extrait de l'article 2 des CGV : "Vos commandes sont préparées sur internet à l'adresse : www.CDdingue.com, puis expédiées par courrier à l'adresse suivante : GB JCS F&I Llc - 15 East North street - 19901 DE Dover USA". Donc, il ne faut pas s'inquiéter si les commandes n'arrivent pas, elles sont toutes expédiées au siège social du site marchand !
"THIS MESSAGE IS BEING SENT TO YOU IN COMPLIANCE WITH THE PROPOSED FEDERAL LEGISLATION FOR COMMERCIAL EMAIL (S.1618 - SECTION 301).
Pursuant to Section 301, Paragraph (a) (2) (C) of S.1618 this message CANNOT be considered spam as long as the sender includes contact information and a method of removal from further messages.
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En clair, le message publicitaire reçu en français invoque l'application du CAN SPAM Act américain du 17 décembre 2003 qui pose le principe de l'Opt-Out. Ce site le pouvait-il.
Lorsque l'on va sur www.CDdingue.com (le site en question), plusieurs éléments peuvent être relevés :
- le site est rédigé en français
- le propriétaire du site indiqué est "GB JCS F&I Llc", qui "est une société américaine spécialisé dans le e-commerce, à ce titre nous avons créé le site " www.cddingue.com" qui est la version en langue française du site américain".
Donc, il semblerait qu'il s'agisse d'un simple site américain traduit en français. Seulement, d'autres éléments peuvent compléter cette recherche :
- le nom de domaine a été déposé par l'intermédiaire d'OVH, opérateur français ;
- le numéro de téléphone indiqué par le dépositaire du nom de domaine est celui d'un téléphone cellulaire attribué par un opérateur français ;
- le site est hébergé par OVH.
On a donc plutôt l'impression d'avoir un site réalisé par des français sur le territoire français mais avec un siège social à l'étranger.
Cette société est-elle soumise aux dispositions de l'article L. 34-5 du Code des postes et communications électroniques ?
La LCEN reste relativement silencieuse sur le champ d'application de cette disposition. En effet, si l'article 14 prévoit qu'une "personne est regardée comme étant établie en France (...) lorsqu'elle s'y est installée d'une manière stable et durable pour exercer effectivement son activité, quel que soit, s'agissant d'une personne morale, le lieu d'implantation de son siège social", cette définition ne s'applique qu'au chapitre Ier du Titre II de la loi. Or, la partie "publicité par voie électronique" se situe dans un chapitre II.
Néanmoins, et compte-tenu d'une part de la formulation adoptée, d'autre part, de l'objectif affiché par le législateur et enfin, de l'incrimination pénale associée à ces dispositions, ces dispositions du Code des postes et communications électroniques sont susceptibles de s'appliquer à toute entreprise opérant sur le sol français. En conséquence, le site ne pouvait pas à mon avis se réfugier derrière les dispositions du CAN SPAM Act au motif que le siège social de la société est situé aux USA.
PS : je ne pouvais pas manquer également de citer ci-après, un extrait de l'article 2 des CGV : "Vos commandes sont préparées sur internet à l'adresse : www.CDdingue.com, puis expédiées par courrier à l'adresse suivante : GB JCS F&I Llc - 15 East North street - 19901 DE Dover USA". Donc, il ne faut pas s'inquiéter si les commandes n'arrivent pas, elles sont toutes expédiées au siège social du site marchand !
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